É certo que os tribunais do Brasil, quase sempre, prescrevem em seus regimentos internos que nas sessões de julgamento, em matéria criminal, a defesa, recorrente ou impetrante deve falar primeiro, seguido, pois, do órgão representante do Ministério Público, seja este na função de acusador ou de fiscal da lei.
Assim, na prática, a defesa fala primeiro, oportunidade em que após suas alegações, o ministério público – representado pelo procurador de justiça ou subprocurador da república -, fala por último no julgamento.
Tais regimentos, em regra, causam uma certa estranheza, afinal, aprendemos no processo penal que o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último.
É, com efeito, de Pereira e Souza a vetusta e irrepreensível afirmação de que: “O privilégio do réu, ou de quem faz as vezes de réu, é sempre dizer em último lugar” (Primeiras linhas sobre o processo civil, acomodadas ao foro do Brasil, Rio de Janeiro, Garnier, 1907, p. 211, nt. 573).
É certo que nesta circunstância prática, reside uma questão de ordem – constitucional, inclusive -, que necessita ser profundamente estudada pela doutrina e jurisprudência contemporânea, e esta diz respeito a quem de direito cabe por último o uso da palavra em sessões de julgamento nos tribunais.
Afinal, esta ordem de sustentações orais previstas nos tribunais, viola o princípio do contraditório e da ampla defesa a ponto de prejudicar a defesa em julgamento?
Em recente decisão publicada em 10/8/20, proferida de forma monocrática pelo ministro Ribeiro Dantas do STJ, no HC 560.587/SP, o ministro concedeu ordem de habeas corpus, de modo a assegurar à defesa o direito de sustentar oralmente após a manifestação do procurador de Justiça na sessão de julgamento a ser realizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.1
Na decisão, o ministro ratificou o pleito liminar, fundamentando sobre um precedente antigo do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 87.926/SP, da relatoria do ministro Cezar Peluso, no sentido de que "o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último, no caso de realização de sustentação oral.”2
Interessante anotar que, inobstante tal entendimento, não se observa sua aplicação prática, pois a regra sistemática do STF, bem como do próprio STJ, é seguir o seu regimento interno, especificamente no seu § 1º, art. 159, onde continua em vigor a ordem de defesa falar primeiro e o órgão do ministério público por último.3
Com efeito, vale a pena destacar as razões da impetração desse Habeas Corpus, onde os causídicos trouxeram bem a definição e importância da sustentação oral em matéria criminal, aduzindo que “a sustentação oral, quando realizada, guarda afinidades com as alegações finais, ambas destinadas a influenciar o convencimento do julgador. Se assim é, não há razões para a procuradoria, no tribunal, se pronunciar após a defesa, ainda mais em caso de remédio constitucional em que o órgão acusador não figura como parte.”
E continua, “dessa forma tem-se que o procedimento, no processo penal, é construído e organizado para ser exercido em tempo e espaço necessários à efetivação dos direitos constitucionais do réu.”
Conforme delineado também pela defesa no caso concreto, fato é que a sustentação oral é atividade de reforço das argumentações expendidas pelas partes ao longo do processo. Nela, o contraditório se expressa na exauriência argumentativa da defesa, que precisa conhecer, antecipada e previamente, as razões por meio das quais a acusação é sustentada no epílogo do processo.
Dessa forma, o que não se pode permitir é o inverso, ou seja, a acusação contrariando os argumentos expendidos pela defesa no uso da Tribuna.
Aliás, vale destacar que foi com base nessas premissas que recentemente o STF decidiu em plenário (HC 166.373), que em ações penais com réus colaboradores e não colaboradores, é direito dos delatados apresentarem as alegações finais depois dos réus que firmaram acordo de colaboração.4
Fato é que o tema aqui desencadeado é polêmico, sobretudo pela natureza da decisão ora em discussão ter natureza monocrática, não trazendo força vinculante e muito menos representar o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que, invariavelmente, deve ser discutida em um futuro próximo pelo órgão especial desta corte ou até mesmo pela terceira seção, órgão responsável a resolver questões e deliberações das turmas criminais deste tribunal.
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1 Habeas Corpus 560587 - SP, rel. ministro Ribeiro Dantas, Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, DJE em. 10/8/20.
2 Habeas Corpus 87926, rel. ministro Cezar Peluso, Supremo Tribunal Federal, Plenário, DJE em. 27/2/08.
3 Artigo 159, parágrafo primeiro, do regimento interno no STJ. Disponível clicando aqui Acesso em 10 de agosto de 2020.
4 Habeas Corpus 166373, rel. ministro Edson Fachin, Supremo Tribunal Federal, Plenário, DJE em 15/10/19.
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*Vamário Soares Wanderley de Souza é advogado, membro da OAB Pernambuco e da Anacrim de Pernambuco, especialista em Direito Administrativo e Penal, atuante nos Tribunais Superiores, escritor e recentemente aprovado no Concurso da Magistratura do Estado do Piauí.