Recentemente o STF apreciou o RE 796.376 negando provimento ao recurso extraordinário de empresa, tendo sido fixada tese de que “a imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
A decisão tem como pano de fundo operação de integralização de capital mediante a incorporação de imóveis, onde o valor subscrito e integralizado superior ao valor nominal das quotas (ágio), foi alocado como reserva de capital no patrimônio líquido da empresa.
O contribuinte entendeu ser imune por estar amparado pelo § 2º, inciso I, do art. 156 da Constituição Federal, que dispõe que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
O contribuinte alegou em sua defesa que o fisco municipal afrontou o princípio da legalidade ao impor limitação à imunidade do ITBI em relação aos imóveis destinados à integralização do capital social da empresa, uma vez que não haveria restrição na Constituição Federal ou no CTN. Alegou ainda que não há norma legal que proíba a forma como foi realizada a integralização de capital, uma vez que o valor dos imóveis excedente ao capital social figuraria na contabilidade empresarial como reserva de capital, conforme o acordo de vontade dos sócios consubstanciado no contrato social da empresa.
Ocorre que este não foi o entendimento que prevaleceu no STF. No voto vencedor do ministro Alexandre de Moraes abordou-se que os imóveis que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo, tal qual a destinação do valor excedente à formação de reserva de capital, não poderiam ser albergados pelo manto da imunidade, uma vez que não caberia interpretação extensiva da imunidade prevista na Constituição Federal, pois tal interpretação não é aceita pela Suprema Corte, por constituir exceção constitucional à capacidade tributária.
Isso posto, recomendamos atenção a este novo posicionamento do STF que pode afetar sobremaneira os planejamentos sucessórios, patrimoniais e tributários, visto a utilização de estruturas envolvendo constituição de holdings familiares, patrimoniais e imobiliárias que podem envolver a subscrição de capital com ágio nos moldes da decisão do STF. Ressaltamos que a tese do STF produz efeitos para todas as relações jurídicas semelhantes, pois o julgamento foi registrado como de repercussão geral.
Indo além do foco principal do RE 796.376, entendemos haver outra questão importante a ser analisada. Trata-se de manifestação do ministro Alexandre de Moraes em seu voto onde mencionou: “a segunda oração contida no inciso I – “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”
Houve nova interpretação da norma ao separar o inciso I do parágrafo 2º do art. 156 da Constituição Federal em duas partes: o ITBI (I) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (independentemente de atividade preponderante não ser imobiliária); e (II) nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos (de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica), a atividade preponderante da sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
O ministro entendeu que relativamente à primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que trata do valor utilizado para integralização de capital, em qualquer tipo de empresa, inclusive de empresas com atividade preponderante imobiliária está imune da cobrança do ITBI, sendo um entendimento contrário da jurisprudência até o momento, que sempre utilizou como parâmetro a cobrança de ITBI quando a empresa possui a atividade preponderante imobiliária. Na visão do ministro, a necessidade de observância de atividade preponderantemente imobiliária para fins de imunidade só se aplicaria à segunda oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que trata de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas.
Considerando estes novos posicionamentos do STF, vale um acompanhamento de perto dos entendimentos que os municípios passarão a adotar relativamente ao reconhecimento ou não da imunidade na transmissão de bem imóvel para empresas (I) quando apenas parte do valor total do imóvel for alocado em conta de capital (emissão de ações com ágio); e (II) que recebe o aporte de capital tendo atividade imobiliária preponderante.
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