STF, em repercussão geral, reafirma jurisprudência de que não incide o ICMS em transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Há muitos anos, contribuintes e Estados discutem se é devido o ICMS em operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O tema já foi analisado pelo STJ, que editou, em 1996, a súmula 166, que diz que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Além disso, o assunto foi analisado em 2010, também pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos¹, quando se definiu que o ICMS não deve incidir sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação, para fins de transferência de propriedade.

Nos últimos anos, o STF também firmou seu entendimento no sentido de ser inconstitucional a incidência do ICMS em operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, hipótese em que não há alteração da titularidade da mercadoria e, portanto, não há operação mercantil².

Apesar da jurisprudência firme do STF e também do STJ (inclusive sumulada e reafirmada em sede de recursos repetitivos), Estados seguem exigindo o ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em casos em que não há mudança de titularidade das mercadorias, gerando tremenda insegurança jurídica a contribuintes em todo o país.

Felizmente, parece-nos que esse capítulo chegou ao fim. Na última sexta-feira (14/8/20), no julgamento do ARE 1.255.885 (tema 1099) no Plenário Virtual, o STF reconheceu a existência de repercussão geral e reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que não incide o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, tendo em vista não haver a transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Por maioria, foi sugerida a fixação da seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Segundo o ministro relator, Dias Toffoli, não basta, para a incidência do ICMS, o simples deslocamento físico da mercadoria, sendo necessário que a saída decorra de negócio jurídico ou operação econômica.

A nosso ver, a decisão aplica-se também a operações internas nas quais o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ocorre dentro de um mesmo Estado, pelos mesmos fundamentos jurídicos, ou seja, a ausência de negócio jurídico ou operação econômica.

Com o desfecho da discussão de forma definitiva, o que se espera é a observância da decisão pelos Estados, para que os contribuintes não fiquem mais à margem da insegurança jurídica vivida nos últimos anos.

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1 REsp 1.125.133/SP. Primeira Seção. Ministro Relator: Napoleão Nunes Maia Filho. Data do julgamento: 25/8/10.

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*Marcelo Marques Roncaglia é sócio da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Marco Aurelio Louzinha Betoni é associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados e integrante do Grupo de Estudos de Política Tributária (GEPT).

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 

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