Acordos de cooperação entre concorrentes para promoção de medidas de desenvolvimento sustentável: Qual deve ser o papel do CADE?

As mais importantes autoridades de defesa da concorrência do mundo, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), estiveram nos últimos meses lidando (ou se preparando para lidar) com acordos de cooperação ou colaboração entre concorrentes relacionados aos problemas econômicos diretamente gerados pela pandemia de covid-19. Considerando que as legislações de defesa da concorrência, como a brasileira (lei 12.529/11), proíbem acordos entre concorrentes para combinação de preços, divisão de mercados e restrição de oferta de produtos e serviços, bem como vedam a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas concorrentes, algumas autoridades fizeram comunicados extraordinários ao mercado, seguindo recomendações da OCDE¹, sobre os limites dos acordos de cooperação entre concorrentes relacionados ao enfrentamento da crise da pandemia de covid-19, para que eles sejam considerados aceitáveis e imunes a punições.²

Mas as orientações das autoridades de defesa da concorrência sobre a licitude de determinados acordos de colaboração entre concorrentes podem ser necessárias ou pelo menos recomendáveis também no pós-pandemia, principalmente em um cenário de agravamento de crises ambientais relacionadas a mudanças climáticas, desmatamento, manejo de resíduos e emissões de carbono. Artigo publicado, em 24/7/20, na revista norte-americana Science, indica que os investimentos necessários em ações ambientais, notadamente com controle e redução de desmatamentos e proteção da fauna, seriam inferiores aos custos e impactos decorrentes da Covid-19 e outras pandemias, revelando o potencial desastroso e economicamente desvantajoso de se descuidar do meio ambiente, em face do risco de enfrentar novas pandemias de origem zoonótica.³

Considerando a pressão para a maior participação das empresas para a diminuição dos impactos no meio ambiente decorrentes de suas atividades econômicas, com o cumprimento da legislação ambiental ou até indo além das exigências legais, este artigo propõe uma reflexão mais ampla e ainda pouco comum: não seria o caso de as autoridades de defesa da concorrência, como o CADE, também declararem qual tratamento darão para acordos de cooperação entre concorrentes que tenham por objetivo o atingimento de metas de sustentabilidade, mesmo que eles estabeleçam restrições de oferta e troca de informações que sejam eventualmente concorrencialmente sensíveis?

Ainda que compromissos empresariais individuais e independentes relacionados à adoção de medidas para preservação do meio ambiente sejam louváveis e até cada vez mais frequentes, parece correto afirmar que a degradação ambiental pode exigir ações coordenadas entre concorrentes, considerando que o impacto positivo de medidas eficazes pode depender da escala; e tendo em vista que a adoção de medidas voltadas à sustentabilidade não exigidas em leis e regulamentos pode gerar custos extras que podem, no limite, excluir determinados concorrentes do mercado, diminuindo a oferta de alternativas e, consequentemente, o bem-estar dos consumidores.

Nesse contexto, por exemplo, a Autoridade Holandesa de Defesa da Concorrência e Proteção dos Consumidores (ACM) colocou recentemente em consulta pública um documento⁴ com diretrizes que tem por objetivo aumentar as oportunidades para empresas concorrentes colaborarem na busca do desenvolvimento sustentável. As empresas terão, na proposta da ACM, mais liberdade para celebrar acordos, particularmente para alcançar metas que impactam o clima, como redução de emissões de carbono. A ACM propõe permitir os acordos em que os benefícios para a sociedade em geral superem as desvantagens de qualquer restrição à livre concorrência para mercados relevantes especificamente considerados.

Para facilitar a discussão com os administrados holandeses, a ACM incluiu em sua consulta pública exemplos que ilustram as oportunidades de colaboração comercial que contribuem para uma sociedade sustentável. Em sua proposta, a ACM também estabelece condições para evitar a utilização de metas de sustentabilidade como maquiagem para acordos ilegais e para garantir que toda a sociedade se beneficie da colaboração.

A ACM indica no texto da consulta pública o seu entendimento de que não são considerados ilícitos nos termos da legislação holandesa certos tipos de acordos que não restringem a concorrência, mas servem para garantir o cumprimento de leis que proíbem, por exemplo, o trabalho infantil ou a extração ilegal de madeira.

Nos casos em que os acordos restrinjam a concorrência, a ACM indica que não haverá persecução se determinadas condições forem cumpridas. Para a ACM, para ser permitido, um acordo entre concorrentes que restrinja a concorrência deve gerar benefícios que superem suas desvantagens. Os benefícios podem incluir volumes menores de emissões de carbono; enquanto as desvantagens podem estar relacionadas ao aumento de preço para os consumidores.

A autoridade holandesa propõe numa nova avaliação dos benefícios vis-à-vis as desvantagens. Sob as novas regras, explica a ACM, o trade-off será diferente: os benefícios para a sociedade em sua totalidade devem ser iguais ou maiores que as desvantagens para os usuários/consumidores. Se os benefícios para toda a sociedade forem levados em consideração, eles superarão mais rapidamente as desvantagens. O acordo será permitido, porque a sociedade beneficia-se dele. De acordo com a ACM, em alguns casos, será suficiente fornecer uma descrição completa dos benefícios e desvantagens, por exemplo, se a participação de mercado combinada das empresas que celebram o contrato for inferior a 30% ou “se os benefícios superarem claramente as desvantagens.”

A ACM esclarece que não aplicará multas por acordos entre concorrentes que conseguirem demonstrar que seguiram as diretrizes da autoridade, de boa-fé, optando por solicitar que os acordos sejam alterados para que sigam gerando efeitos positivos do ponto de vista da sustentabilidade.

No Brasil, a Confederação Nacional das Indústrias (CNI), que se dedica ao tema da competitividade com sustentabilidade há bastante tempo, entende que as “empresas buscam maior eficiência e relações de qualidade com as partes envolvidas, com o objetivo de reduzir riscos e custos, além de transformar os desafios da agenda da sustentabilidade em oportunidades de negócios”. A CNI considera que os “consumidores estão cada vez mais preocupados com os impactos ambientais e sociais dos produtos e seus processos produtivos.” Para a CNI, “são fundamentais normas que proporcionem maior segurança jurídica e estimulem o desenvolvimento de soluções inovadoras em produtos, processos e novos modelos de negócios.” Ainda de acordo com a CNI, “investimentos em projetos ambientais geram ganhos econômicos e sociais e contribuem para a consolidação de uma economia de baixo carbono.”⁵

A partir da edição da Política Nacional de Resíduos Sólidos, instituída pela lei 12.305/10, o CADE aprovou previamente a constituição de entidades com o propósito específico de dar cumprimento às regras de gerenciamento de resíduos e, notadamente, de logística reversa, instituídas pela lei.

Em 2012, o CADE aprovou ato de constituição da Associação Brasileira de Reciclagem de Eletrodomésticos e Eletroeletrônicos (ABREE), associação civil sem fins lucrativos com o propósito específico de dar cumprimento às regras de gerenciamento de resíduos sólidos previstas na lei 12.305/10, sob o entendimento de que (I) o estatuto da ABREE não criava óbices à criação de outras associações, (II) a filiação de novos associados à ABREE não poderia ser negada, cumpridos os requisitos previstos no estatuto e (III) o estatuto não impunha exclusividade aos agentes atuantes no processo de reciclagem. O CADE também registrou que a despeito de o estatuto da ABREE proibir associados de estabelecerem sistemas próprios de gestão de resíduos, o argumento não seria suficiente para obstar a constituição da associação, porquanto “a atuação individualizada dos associados poderia pôr em risco o sucesso do empreendimento (...).”

Em 2014, e seguindo racional similar, o CADE aprovou a operação de constituição do Instituto Jogue Limpo, que tem por escopo congregar fabricantes e importadoras de óleo lubrificante que promovem e executam, voluntariamente, no território nacional, ações voltadas à gestão de resíduos sólidos, decorrentes de embalagens plásticas de óleos lubrificantes, e implementar ações de logística reversa, bem como outras ações de proteção ao meio ambiente e desenvolvimento sustentável.

Na oportunidade, o CADE indicou algumas condições necessárias para a aprovação da operação, presentes nos atos constitutivos do instituto, como (I) a não participação de pessoas pertencentes ou que estejam vinculadas às áreas comerciais, vendas, compras e marketing das atividades fins dos associados nas instâncias de gestão; (II) a proibição aos empregados do instituto de trocar informações de conteúdo comercial e (III) o livre acesso do CADE às dependências do instituto para inspeção, em horário comercial, de suas atividades e, especialmente, para participação em quaisquer reuniões associativas.

O CADE analisou, também, outros atos de constituição de entidades voltadas à execução de políticas e ações de gerenciamento de resíduos, notadamente de logística reversa, entre os quais, a operação de constituição da Associação Brasileira para Gestão da Logística Reversa de Produtos de Iluminação (2015) e da Gestora para Resíduos de Equipamentos Eletroeletrônicos – Green Eletro (2016). Em ambas, o CADE seguiu o racional das aprovações anteriores e ainda pontuou que não haveria óbices às constituições buscadas, porquanto (I) as associadas permaneceriam independentes em suas áreas de atuação e (II) o objeto da operação não se confundiria com as atividades-fim das empresas. Nestes casos, o CADE também entendeu que a criação das novas associações poderia gerar repercussões positivas, aumentando a demanda no mercado de logística reversa.

Em 2018, ao novamente analisar pleito do Instituto Jogue Limpo, o CADE entendeu que não seria de notificação obrigatória para análise prévia o contrato associativo relacionado à ampliação do escopo das atividades desenvolvidas pelo instituto, que passou a atuar também na gestão da logística reversa dos próprios óleos lubrificantes. Em razão dos termos da resolução CADE 17, de 2016, o CADE entendeu ser desnecessária a análise prévia do novo acordo do instituto porque as empresas associadas, inclusive as concorrentes diretas, não compartilham riscos e resultados, apesar de organizarem fatores de produção na busca de um objetivo comum (“implementação de ações de logística reversa, bem como outras ações de proteção ao meio ambiente e desenvolvimento sustentável”).

A decisão do CADE pela desnecessidade de análise prévia dessa operação como “ato de concentração econômica” foi importante para esclarecer o mercado sobre a aplicação do regulamento sobre contratos associativos de notificação obrigatória, mas acabou por privar as empresas de maiores orientações sobre os limites específicos para que acordos que tenham por objetivo a adoção de medidas de proteção ao meio ambiente e desenvolvimento sustentável não sejam investigados e punidos como infrações à ordem econômica, nos termos do artigo 36 da lei 12.529/11.

Nesse contexto, parece haver demanda por orientações de órgãos como o CADE quanto ao limite que deve ser observado pelas empresas interessadas em colaborar com concorrentes para a adoção de medidas de sustentabilidade que envolvam, por exemplo, a mudança de produção para fontes mais sustentáveis, reduzindo o impacto no meio ambiente e melhorando as condições de trabalhadores. Seria interessante, assim, que o CADE, já em um período de pós-pandemia e em um cenário de crise ambiental que demanda a adoção de medidas de sustentabilidade eficazes, lance um guia que aborde especificamente essa questão.

Muitas empresas podem se considerar hoje incapazes de avançar ainda mais na agenda da sustentabilidade – principalmente em um momento de tanta sensibilidade econômica -- por receio de que ações conjuntas envolvendo empresas concorrentes possam vir a ser questionadas por autoridades como o CADE, dados os volumes das penalidades envolvidas em caso de condenação por ações coordenadas envolvendo restrições à oferta de produtos e serviços e troca de informações concorrencialmente sensíveis.

Em um cenário de mudanças climáticas severas em que a cooperação empresarial pode ser muito mais eficaz do que ações isoladas, parece desejável que autoridades como o CADE esforcem-se para deixar claro, por meio do lançamento de um novo guia, por exemplo, que não serão considerados ilícitos os acordos entre concorrentes que (I) restrinjam, mas não eliminem totalmente da concorrência, (II) sejam indispensáveis (ou pelo menos necessários e limitados) para o atingimento das metas de sustentabilidade; (III) gerem benefícios claros para a proteção do meio ambiente e (IV) permitam que sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Trata-se de medida viável e condizente com os princípios da livre concorrência e da defesa do meio ambiente, “inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”, insculpidos nos artigos 170 e 225 da Constituição Federal de 1988.

_________

1 Vide: Clique aqui (Acesso em 22/7/20)

*Leonardo Peres Rocha e Silva é sócio de Concorrencial de Pinheiro Neto Advogados.

*Paula Susanna Amaral Mello é associada sênior da área ambiental de Pinheiro Neto Advogados.

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 

 

© 2020. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS