Há alguns anos surgiram no mercado de transporte aéreo as chamadas “tarifas não reembolsáveis”, com valores mais atrativos do que o convencional, porém sob a condição de perda da totalidade do preço na hipótese de cancelamento.
A nosso ver, as tarifas não reembolsáveis, via de regra, nada mais são do que uma jogada de marketing denominada “ancoragem”, maliciosa estratégia para “fisgar” o consumidor, o qual, na ânsia de contratar o serviço por um valor menor, sujeita-se ao risco de perder todo o investimento, caso os seus planos mudem.
Por mais comum que seja essa prática no mercado, a imposição da cláusula de não-reembolso em contratos de transporte aéreo é considerada abusiva por nossos Tribunais, por conta do desequilíbrio contratual decorrente do favorecimento exclusivo das companhias aéreas, as quais receberiam 100% da tarifa por um serviço 0% prestado!
Em realidade, não há apenas abuso, mas também ilegalidade, haja vista a disposição expressa (i) no caput do artigo 7º da Portaria 676/GC, de 13/11/2000, do Comando da Aeronáutica, que prevê que “o passageiro que não utilizar o bilhete de passagem terá direito, dentro do respectivo prazo de validade, à RESTITUIÇÃO DA QUANTIA EFETIVAMENTE PAGA e monetariamente atualizada” e (ii) no parágrafo terceiro do artigo 740 do Código Civil, o qual estipula que “o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória”.
Para receber o reembolso, o passageiro deverá tão somente “comunicar o transportador em tempo da passagem ser renegociada”, o que é, logicamente, medida de equidade e boa-fé.
Na prática, prosperam decisões judiciais reconhecendo a nulidade da cláusula de não reembolso imposta aos contratos de transporte aéreo, determinando ora a restituição aos passageiros de 95% dos valores pagos, ora a restituição da integralidade do valor do bilhete, desde que o cancelamento tenha sido realizado com antecedência suficiente para a renegociação da passagem.
Com a eclosão da pandemia causada pelo novo coronavírus, contudo, a matéria passou a ganhar novos contornos, haja vista o fortuito externo que, a um só tempo, atingiu tanto passageiros como companhias aéreas, motivando a edição da Medida Provisória 925, dispondo sobre “medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da covid-19”.
Grifamos o “brasileira” pois está a restringir qual aviação é protegida pela MP925. Assim, em nosso entender, não cabe às companhias aéreas estrangeiras, por mais que detenham escritório de representação no Brasil, invocarem a aplicação dessa norma cunhada com o propósito de proteger as companhias aéreas brasileiras.
Aliás, antes de adentrar à análise da referida MP, convém chamar a atenção para princípio basilar de direito, previsto na lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), segundo a qual a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados, dentre outros, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Nesse sentir, não poderia o legislador impor, via Medida Provisória, novos regramentos para contratos antecedentes à norma (ou seja, não poderia a MP925 modular os efeitos de prazo e forma de reembolso de contratos anteriores, tampouco poderia mitigar o direito dos passageiros ao reembolso previsto no artigo 7º da Portaria 676/GC, de 13/11/2000, do Comando da Aeronáutica e no artigo 740 do Código Civil).
Sobre a modulação dos efeitos da lei nova, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, no caso da “Lei do Distrato” (que passou a modular os percentuais máximos das multas aplicáveis em caso de desistência da compra de imóvel em construção), que “não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei [...] para a solução de casos anteriores ao advento do mencionado Diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação)” (STJ, Questão de Ordem no REsp 1.498.484/DF, 2ª Seção, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).
Nessa mesma matéria (irretroatividade da lei nova), remete-se ao seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: “tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular, inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes. Aí, não há que invocar o efeito imediato da lei nova [...], uma lei nova não pode estender-se, com a finalidade de regê-los, aos efeitos futuros de contratos anteriormente pactuados, pois, se tal situação se revelasse possível, o Estado passaria a dispor de um temível poder de intervenção na esfera das relações contratuais privadas em curso de execução, afetando, em seus aspectos essenciais, a própria causa geradora daquelas conseqüências jurídicas"(AI 251.533, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 25/10/1999, publicado em DJ 23/11/99, p. 32)”;
Voltando à MP, seu artigo 3º (que na data deste artigo ainda não foi convertida em lei), assim dispõe:
“O prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas será de doze meses, observadas as regras do serviço contratado e mantida a assistência material, nos termos da regulamentação vigente.
§1º. Os consumidores ficarão isentos das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado”.
Como vemos, a MP 925 oferece dois caminhos aos consumidores: a restituição dos valores pagos, observadas as regras do serviço, ou a remarcação das passagens, no prazo de até doze meses.
Ocorre que em muitos casos a remarcação não interessa ao passageiro (pois o escopo da viagem já se esvaiu) ou sequer lhe é possível, por conta do fechamento de fronteiras mundo afora. A outra opção, o reembolso, costuma ser igualmente desfavorável ao consumidor, principalmente em se tratando de tarifas não reembolsáveis!
Em suma, em casos como tais, o passageiro é colocado em posição de extrema desvantagem, pois, por um lado, não lhe convém ou não lhe é possível remarcar a passagem e, por outro lado, não lhe é oferecido o reembolso. Isso sem falar na sua sujeição à uma norma posterior à conclusão do contrato, o que foge ao bom direito.
É nítido o desequilíbrio da relação jurídica, motivo pelo qual a MP 925 não deve ser interpretada isoladamente, mas sim dentro de toda a sistemática prevista no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, com a ressalva de sua inaplicabilidade aos contratos anteriores à sua edição.
A respeito do tema, o Juízo da 2ª Vara do Juizado Especial Cível – Vergueiro, recentemente prolatou sentença reafirmando a vigência do artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor:
“Observe-se que, no caso, os autores aduziram que não poderão realizar a viagem em data diversa daquela prevista originalmente. Anote-se que a exclusiva opção de utilização da passagem no prazo de doze meses é benéfica unicamente às rés, na medida em que os requerentes teriam que realizar viagem em data não programada como meio de não perderem o valor quitado, o que é proscrito pelo art. 51, inciso IV, da Lei nº 8.078/90”.
Nesse sentido, o entendimento mais acertado para dirimir conflitos dessa natureza, é aquele que obriga as partes a retornarem ao status quo ante, como, aliás, foi recentemente sentenciado pelo Juízo da Vara do Juizado Especial de Piracicaba:
“De fato, o cenário atual obriga um olhar ainda mais atento à situação de ambas as partes e é justamente por esta razão que às empresas do ramo será deferido prazo dilatado para o reembolso, período este que permitiria a atenuação de seus prejuízos, sendo-lhe ainda facultada nova negociação com o consumidor nesse ínterim, mediante a oferta de descontos ou benefícios que poderiam mudar sua ideia de reembolso.
O que não se pode admitir é, em um cenário que atingiu a ambos os contratantes de forma igualitária quanto à impossibilidade de execução do contrato, impor à parte mais vulnerável os prejuízos advindos de um legítimo pedido de reembolso de valores, que já poderá só ocorrer depois de doze meses.
É o caso, portanto, de se decretar o restabelecimento de cada parte ao seu “status quo ante", com observância das peculiaridades acima discutidas, isto é, o desfazimento do negócio, com devolução integral, respeitado o prazo de 12 meses a partir do cancelamento (do qual a ré teve inequívoca ciência com a citação)”.
Por essas razões, entendemos que a solução mais equilibrada para a restituição dos valores pagos por consumidores que tenham desistido de voar por conta da pandemia deva ser o ressarcimento integral, no prazo de até doze meses, desde que a comunicação tenha sido formulada a tempo da passagem ser renegociada.
O Direito deve sempre primar pelo equilíbrio das relações contratuais, coibindo o enriquecimento sem justa causa de qualquer das partes, em respeito aos princípios da boa-fé objetiva contratual e da função social do contrato, especialmente em tempos pandêmicos.
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*Arthur Zeger é advogado, mestre, professor de Direito Civil, Direito do Consumidor e Processo Civil.
*Hugo Chusyd é formado pela primeira turma da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (1999/2004), membro da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo e advogado.