A expectativa de vida do brasileiro aumentou significativamente nas ultimas décadas e, como consequência desta boa notícia, é cada vez maior a interação entre gerações de uma mesma família no âmbito dos negócios e do patrimônio familiares. Não é incomum nos dias de hoje que avós, pais e netos estejam participando conjuntamente na gestão de empresas e bens, o que muitas vezes evidencia visões divergentes sobre os rumos e decisões que afetam seus interesses comuns, tendo em vista o contexto social, econômico e político que cada uma dessas gerações experimentou.
A dificuldade em conciliar estes interesses de gerações tem agravantes que envolvem terceiros que fazem parte do ambiente familiar (esposas, noras, genros, filhos de diversos casamentos – reconhecidos ou não etc.) e que são direta ou indiretamente atingidos pelas decisões dos gestores e detentores do patrimônio. Todo este contexto muitas vezes inibe atitudes mais concretas em termos de planejamento por parte daqueles que podem fazê-lo por receio de um desconforto ou litígio na família.
A disparidade das visões entre as gerações é compreensível, pois o mundo mudou drasticamente e com extrema rapidez, mas o ser humano tem certa dificuldade em aceitar a mudança. Se por um lado as novas gerações trazem ideias, processos e modelos de negócios inovadores, as gerações mais antigas efetivamente construíram um legado e com isso entendem que a manutenção do status quo (inclusive a esfera de poder e bens) deve ser preservada. A boa notícia é que o planejamento sucessório apropriado consegue conciliar estes interesses.
Atualmente, não é aceitável existir divergências entre as gerações quanto ao tratamento dos negócios e do patrimônio de forma eficaz sob o ponto de vista de tempo e dinheiro, pois em um mercado de alta competitividade aqueles que ignoram estes fatores serão substituídos rapidamente. Neste sentido, se os interesses podem ser formatados de maneira a se tornarem convergentes e o racional dos familiares é coeso sobre a eficiência das empresas e bens, o planejamento torna-se não só útil, como também imprescindível para os participantes do processo sucessório.
As soluções para atenuar os conflitos e até mesmo ajustar por completo os interesses de cada parte estão em um processo contínuo de entendimento de pleitos de toda a conjuntura familiar, estruturação de possíveis desenhos para a “passada de bastão” e, por fim, execução ágil e segura. Apesar de as estruturas para cada caso concreto variarem muito, um bom planejamento sucessório compreende atuação majoritária nos âmbitos psicológico familiar, financeiro, operacional e jurídico.
O escopo deste artigo é tratar de forma abreviada alguns instrumentos de planejamento sucessório que estão disponíveis do ponto de vista estritamente jurídico, trazendo informações sobre as melhores práticas em cada um destes instrumentos e os potenciais impactos previstos pela lei, notadamente em uma relação interdependente entre as áreas cível, societária, tributária, imobiliária e internacional.
Testamento
O testamento é o instrumento clássico de planejamento sucessório e busca, de forma bastante simplória, estabelecer a vontade do testador após o seu falecimento. O testamento tem papel fundamental em um bom planejamento sucessório, pois é com ele que o testador tem condições de trazer meios de modificar a parte disponível do patrimônio que constitui a herança de forma lícita e segura. Aqui vale a máxima: quanto mais simples o testamento, melhor. Assim, os riscos de questionamentos sobre nulidades no futuro são minimizados.
Além disso, o testamento é muito indicado para disposições de vontade que vão além da questão patrimonial usualmente tratada pelo testador, sendo aceito e indicado para distribuir funções específicas a serem desempenhadas pelos herdeiros na sua ausência.
O testamento comporta cláusulas restritivas – em especial inalienabilidade1, impenhorabilidade e incomunicabilidade – que impedem o esvaziamento do patrimônio por herdeiros pouco habilidosos no seu manejo, assim como é muito indicado para complementar, a título de segurança, um planejamento que utiliza os demais instrumentos sucessórios abordados neste artigo.
Por fim, através do testamento, também é possível também estabelecer o instituto do fideicomisso, por meio do qual o testador institui herança ou legado em favor de uma pessoa ainda não concebida – um potencial neto, por exemplo.
Doações em Vida
Trata-se de outro recurso disponível extremamente simples, ágil e útil. As doações em vida conseguem antecipar uma partilha, evitar um processo longo e custoso de inventário judicial e proteger o doador quanto a turbações no seu direito de uso e gozo até o momento do seu falecimento, mediante instituição de reserva de usufruto.
As doações e heranças no Brasil são sujeitas a tributação estadual que pode alcançar até 8% do patrimônio a ser partilhado/doado, conforme alíquota de cada Estado e, no caso dos bens imóveis, a depender do regime de casamento instituído, precisam ser realizadas por escritura pública.
As cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade também podem ser utilizadas nas doações em vida e possuem a mesma finalidade da disposição testamentária, porém com efeitos a partir da data da doação ao invés do falecimento do autor da herança.
A princípio, as doações não sofrem tributação pelo Imposto de Renda, mas há que se considerar as peculiaridades do caso e assinalar os valores apropriados nas declarações pertinentes para que não se incorra no tributo com efetiva segurança.
Holding
A holding nada mais é que uma sociedade detentora de ativos, sejam eles imóveis, participação societária, veículos, embarcações, aeronaves etc. Usualmente, é constituída na forma de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou uma sociedade por ações, porém pode constituir-se na forma de uma empresa individual de responsabilidade limitada2.
Como pessoa jurídica, a holding possui uma ampla gama de funções em um planejamento sucessório, dentre os quais se destacam: (a) a facilidade de transferências patrimoniais entre seus titulares (principalmente na S.A.), com substancial diminuição de custos na transferência para herdeiros comparada a um processo de inventário; (b) a ausência de condomínio na propriedade de bens imóveis; (c) tributação mais eficaz e inteligente na venda e locação de bens imóveis; (d) a possibilidade de gestão dos bens sob regras preestabelecidas, as quais trazem transparência ao cotidiano dos negócios familiares; (e) regras de ingresso e saída de sócios sob acordos que preservam o patrimônio familiar; (f) centralização da gestão de patrimônio ensejando maior controle pelos detentores, entre outras vantagens.
A holding funciona como “curinga” entre os instrumentos de planejamento sucessório, ou seja, alcança quase todas as finalidades desejadas pelos autores de heranças e também pelos seus sucessores.
Outrossim, sob o ponto de vista de proteção patrimonial, a holding opera como uma camada de cobertura adicional (um layer, no jargão de mercado) nas hipóteses de passivos operacionais das empresas familiares terem o potencial de contaminar os bens pessoais dos sócios.
Não obstante ser de senso comum pessoas com patrimônio de pequena monta não comportarem uma holding patrimonial em seus portfolios, entendemos que o veículo está inserido e é pertinente em planejamentos sucessórios de pequeno, médio e grande porte.
No âmbito da holding, é aconselhável que exista um acordo de sócios para delimitar: direitos e obrigações entre os titulares para a livre circulação das quotas ou ações; direitos políticos; apuração de haveres; regras de diluição; atribuições de sócios presentes no negócio e administradores; remuneração; quórum decisório; entre outras cláusulas apropriadas para regular a relação societária desenvolvida entre os titulares de participação.
Protocolo Familiar
Trata-se de documento escrito cuja função é similar ao acordo de sócios, porém cujo escopo está mais relacionado aos bens da família de uma forma geral (não apenas a empresa familiar) e que tem como característica tratar de temas de natureza não propriamente societários, em que pese nada impedir que o protocolo familiar seja incluído no âmbito de um acordo de sócios.
O protocolo familiar contém princípios norteadores da relação familiar como um todo, seguindo parâmetros definidos pelo tripé família, propriedade e gestão. Nele são tratados assuntos como a postura dos membros da família perante a sociedade civil (note que muitas famílias estão inseridas em pequenas cidades do interior, nas quais a reputação tem grande valor); requisitos para ingresso de membros da família nas empresas operacionais, tais como anos de estudo em instituições de primeira linha, trabalhos prévios na área de atuação dos negócios familiares, tempo de carreira profissional etc.; criação de conselhos familiares com temas diversos de interesse comum e subordinação dos signatários a decisões neste âmbito; sistemática de remuneração de membros da família sobre parcelas dos ativos; postura da família quanto a regimes de casamento; tratamento de exposições públicas dos membros da família; respeito aos valores e tradição da família, entre outros.
O protocolo familiar, em muitas situações, se confunde com matérias próprias de acordo de sócios, sendo certo que é a situação concreta de cada família que define o tratamento dos assuntos em cada qual.
Fundos de Investimentos Exclusivos
Os fundos de investimentos exclusivos são instrumento de planejamento sucessório para grandes fortunas e possuem excelentes benefícios atualmente, com muita flexibilidade para organizar a sucessão na forma pretendida pelo detentor das quotas do fundo.
Trata-se de instrumento cuja principal vantagem está no âmbito tributário, pois os cotistas dos fundos exclusivos não pagam imposto de renda pelas movimentações financeiras que realizam internamente no fundo, de forma que os ativos geridos podem ser movimentados livremente sem a incidência de tributos, como é o caso da tributação de pessoas físicas e jurídicas na alienação de ações, bem como o “come-cotas” aplicáveis a determinados fundos abertos. Esta vantagem dos fundos exclusivos aumenta consideravelmente a rentabilidade das aplicações financeiras ao longo dos anos.
Todavia, é importante ressaltar que o ambiente tributário brasileiro tende a revogar as vantagens tributárias dos fundos exclusivos mediante projetos de lei em tramitação acelerada no Congresso Nacional com este fim, razão pela qual a constituição deste veículo atualmente deve ser criteriosamente estudada.
No mais, os fundos exclusivos têm um custo alto de manutenção com auditores, custodiante, taxas administrativas para órgãos públicos, além da taxa de administração e taxa de performance cobrada por instituições do mercado financeiro.
Planos de Previdência Privada
Os planos de previdência privada são constituídos, em essência, para garantir renda em vida (aposentadoria) a seus instituidores, podendo ter efeitos sucessórios na medida em que atingirem beneficiários por eles indicados em apólice. Os planos de previdência privada são úteis para efeitos sucessórios principalmente quando vêm acompanhados de seguro de vida.
A diferença entre os planos de previdência nos formatos PGBL e VGBL está na tributação do rendimento que eles proporcionam e dedução tributária das contribuições feitas ao longo do tempo. Em termos de planejamento sucessório, possuem como principais vantagens: (i) a liberdade e flexibilidade para designar e alterar os beneficiários a qualquer momento; (ii) a transferência de patrimônio em curto espaço de tempo aos beneficiários; (iii) a isenção de ITCMD em alguns Estados por se tratar de verba de caráter indenizatório3; (iv) a ausência de custos com advogados, por não ingressar nos bens a serem inventariados; e (v) a possibilidade de resgates periódicos4.
A proteção patrimonial que outrora foi vantagem dos planos de previdência privada não mais subsiste nos dias de hoje, posto que os Tribunais possuem entendimento consistente na penhorabilidade de aplicações de previdência complementar em diversas situações.
Estruturas Offshore
As estruturas offshore são instrumento de planejamento sucessório utilizado para bens situados fora do Brasil ou que seus titulares tenham a intenção de transferi-los para fora do Brasil. Estes veículos tornaram-se mais populares após a edição da Lei 13.254/2016 que instaurou o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária - RERCT, mais popularmente conhecida como Lei da Repatriação.
Os principais veículos offshore são eminentemente constituídos por: contas correntes detidas por pessoas físicas; Private Investment Companies (PIC); Trusts; e Family Foundations, todos em jurisdições estrangeiras.
São várias as justificativas para o envio de bens ao exterior, entre as quais se destacam a proteção do patrimônio; proteção cambial e exposição a moeda estrangeira; diversificação de investimentos; discrição; acesso a mercados financeiros globais; acesso a mercados financeiros mais maduros que o ambiente brasileiro; assim como vantagens tributárias de diferimento de tributação - tal como acontece nos Fundos Exclusivos - observada a tributação das jurisdições para onde os bens foram enviados.
Para efeitos de planejamento, é fundamental entender e saber explorar, sob o ponto de vista sucessório, o veículo offshore utilizado - conforme as opções acima - assim como a legislação local do país escolhido para ter a estrutura. Além disso, é de suma importância compatibilizar os documentos societários às legislações local e brasileira, bem como estabelecer em testamento os efeitos da transferência causa mortis em tais hipóteses.
Atualmente, existe discussão sobre a incidência de ITCMD sobre a transferência de bens situados no exterior, com boas chances de êxito para o contribuinte com fundamento na Constituição Federal, tendo em vista a ausência de lei complementar específica para esta incidência.
Apesar da complexidade inerente às relações familiares, é importante ressaltar que o planejamento sucessório não precisa ser complexo. Os instrumentos hoje disponíveis podem resolver diversas situações de forma simples e com custos bastante razoáveis, atendendo a uma grande camada de famílias empresárias, inclusive aquelas que entendem não possuir patrimônio suficiente para a execução de um planejamento.
É fundamental observar a natureza dos bens e ativos (móveis, imóveis, aplicações financeiras, veículos etc.), composição familiar, relações familiares interpessoais, assim como entender o negócio operacional das partes envolvidas para o sucesso do caso.
Um planejamento sucessório apropriado e bem executado traz segurança jurídica para o autor da herança e seus sucessores; evita processo de inventário que costuma ser custoso, doloroso e demorado; diminui sensivelmente a carga tributária incidente sobre a herança; deixam claras as relações entre os sucessores na assunção de funções nos negócios operacionais e colabora para maior harmonia nas relações familiares.
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1 As cláusulas de inalienabilidade devem ser muito bem justificadas, pois restringem o direito de propriedade de forma muito agressiva. Entendemos que a viabilidade desta cláusula deve ser examinada com muito cuidado. Outrossim, existem decisões judiciais anulando disposições neste sentido.
2 Entendemos que a EIRELI cairá em desuso com o advento da nova sociedade por quotas de responsabilidade limitada unipessoal, posto não mais ser justificável o capital social mínimo de 100 salários mínimos imposto pela lei no caso da EIRELI.
3 Esta interpretação deve ser analisada caso a caso, de acordo com o produto contratado e o entendimento jurisprudencial do Estado no qual incide o Imposto sobre heranças.
4 A depender do plano contratado.
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*André Luiz Marquete Figueiredo é advogado especialista em planejamento patrimonial e sucessório, sócio do escritório Esmerelles | Figueiredo Advogados.