Séculos atrás, cientistas europeus afirmavam existir no mundo somente o cisne branco. Este era o conhecimento científico predominante. Até que a Austrália foi descoberta; e o que encontraram lá? O cisne negro. A partir de então perceberam que a afirmação anterior, sobre o cisne, estava equivocada. Na natureza não existia apenas o cisne branco. A história acima, motivação do livro A Lógica do Cisne Negro1, de Nassim Taleb, se encarada como analogia, pode servir de alerta para operadores do Direito, especialmente nesta época de pandemia.
Ao saber que podemos nos equivocar, como os antigos cientistas, não custa rememorar avisos sobre “existências até então desconhecidas” que podem alterar radicalmente a forma como pensamos. Nesta toada, relembro um artigo de 2007, intitulado O Gigante Adormecido; o método da mediação de conflitos, publicado em revista jurídica. O texto elencava o potencial de utilização do mecanismo de solução consensual de disputas2. Recordo também outro artigo, de 2017, do mesmo autor e que a este subscreve, em jornal de grande circulação com o título O dever do (novo) advogado, aludindo ao ensinamento de Rui Barbosa e descrevendo a obrigação de os causídicos apresentarem aos clientes todos os caminhos possíveis de resolução de controvérsias antes de “ligar o piloto automático e levar a contenda ao litígio (judicial)”3.
Bem, cá estamos. Em 2020 e com o sistema judicial estatal brasileiro atuando em regime de plantão extraordinário, em meio aos danosos efeitos do coronavírus. E os conflitos não param. Na verdade, pululam controvérsias de toda sorte e, em se tratando de questões empresariais, percebe-se o aumento no descumprimento de contratos avençados em bases fáticas bem diversas da atual. Desta maneira, é de se perguntar: como lidar com a demanda crescente, p. ex., de insolvência, com a atual limitação do Judiciário? A resposta parece simples. Mas talvez não para alguns operadores do Direito que enxergam o processo judicial como o primeiro (e único) degrau no esforço de solucionar problemas4, talvez insistindo na visão de um cisne branco único.
Para os profissionais versados em autocomposição, a resposta vem fácil. Negociar, eis a palavra do momento. Acredita-se que o advogado que não intensificar as negociações estratégicas em nome dos clientes agora e não se mantiver aprimorado tecnicamente neste quesito, deixará de atuar em consonância com os ditames. Faculdades de Direito que não reforçarem o investimento em ensino e pesquisa sobre negociação ficarão obsoletas em pouco tempo, assim como aqueles cientistas que afirmavam existir somente cisne branco.
Neste período dramático pelo qual passa o mundo inteiro, forçoso ao advogado, mais do que nunca, se mostrar como elemento fundamental para a consecução da Justiça5. A sociedade espera esta presença e atuação. Caso o advogado não assuma o papel de agente resolvedor de problemas e expert em solução consensual de conflito e continue a insistir apenas no contencioso, além de tempo perdido e insatisfação de clientes, poderão surgir novos agentes a negociar pelas partes e resolver as disputas o mais rápido possível6.
Neste contexto, o litígio, ou melhor, a prática da advocacia chamada contenciosa pode ser encarada enquanto o padrão, o jeito “certo” de resolver, o único cisne branco. Entretanto, com a pandemia, conseguimos visualizar de modo mais nítido a existência de cisnes negros, ou melhor, a utilidade de uma variedade de métodos de resolução de conflitos, dentre eles, a negociação estratégica e a mediação.
A pandemia, devido à sua força disruptiva7, tem o condão de acelerar fenômenos. E não há dúvida que as negociações estratégicas e mediações serão intensificadas como áreas de atuação do advogado. Deste modo, face às incertezas do momento, parece ser necessário e forçoso aos advogados que ainda não privilegiam métodos consensuais, passarem a experimentar novos caminhos como as reuniões virtuais e o uso de mediadores por videoconferência para lhes auxiliar nas imprescindíveis negociações de seus clientes. Parece haver não um, mas milhares de cisnes negros sobrevoando os céus. Com este sinal tão evidente, melhor ajustar o discurso e a prática para atender a necessidade dos novos tempos e não atuar de forma antiquada, especialmente no melhor interesse de seus clientes.
Comissões de mediação de diversas seções da OAB têm incentivado e orientado advogados sobre negociação e mediação. Há considerável multiplicidade de câmaras, centros e mediadores ad hoc prontos a auxiliar. É hora de demonstrar valor, contornar a crise, na medida do possível, e fortalecer a importância da advocacia. Com mãos às obras é que o advogado se prova em momentos difíceis. Não será diferente agora.
1 Segundo o autor, para determinado evento ser considerado um Cisne Negro, ele precisa contar com três atributos: estar fora do âmbito das expectativas comuns, exercer um impacto extremo e poder ser explicado de maneira retrospectiva (ser esclarecido apenas após a ocorrência do evento). E também pode ser considerado um Cisne Negro o não evento de algo amplamente esperado.
2 Após o vaticínio do artigo, no ano de 2010 o Conselho Nacional de Justiça publicou a resolução 125 privilegiando a mediação enquanto ferramenta principal da política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do poder Judiciário; e o advento, em 2015, do Código de Processo Civil e da Lei de Mediação (13.140) reforçou, com muita ênfase, a utilidade do uso da mediação no Brasil.
3 Diego Faleck, na obra Manual de Design de Sistemas de Disputas, mostra dois ensinamentos que se coadunam com a ideia. 1º, o argumento do professor Carlos Alberto de Salles, voltado ao processualista “...deve-se exigir do processualista mais do que a simples aplicação do direito.” E o 2º argumento de autores norte-americanos que cunharam o termo problem-solving lawyer ou, em português, advogado resolvedor de problema, sendo aquele profissional que foca sua atuação não apenas em “ganhar”, mas também em satisfazer as necessidades das partes e terceiros envolvidos.
4 Pode ser útil lembrar o gráfico de escada que evidencia métodos de solução de conflitos conforme a influência de terceiros x controle da parte e custo:
5 Embora haja na legislação brasileira incentivos à solução consensual de conflitos - desde 1595 com as conhecidas Ordenações Filipinas (Livro 3º, T. 20, § 1º); passando pela Constituição de 1824 (art. 161); o instituto do direito processual “interesse de agir” (segundo o qual a pessoa a ingressar com uma ação judicial deveria atender ao pressuposto da necessidade e da adequação antes de estar em juízo); menção no preâmbulo da Constituição da República 1988, no Código de Processo Civil de 2015 (como no art. 3º e arts. 319, VII e 334) e no Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 2º, VI) - o desconhecimento técnico da negociação baseada em interesses e da mediação de conflitos ainda é um dos óbices para a melhor utilização dos métodos apropriados de solução de conflitos (MASC’s).
6 Uma negociação, entendida como o processo de comunicação com o objetivo de alcançar um acordo com outrem quando alguns dos interesses são compartilhados e outros são contrários, pode ser realizada por qualquer pessoa. Não há regulação nem limitação para negociar.
7 Vem ocorrendo no país uma profusão de discussões regulatórias como o PL 1.397/20, que prevê a instituição da negociação preventiva em casos de insolvência decorrentes da pandemia para devedores com queda de faturamento igual ou superior a 30%. O cenário recessivo e o aumento da taxa de desemprego são realidades e, segundo analistas, demorarão a serem superados.
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