Inicialmente, faz-se necessário trazer ao entendimento o conceito de bis in idem, que por sua vez, em sua mais simples definição, quer dizer julgar duas vezes o mesmo fato delituoso, ou seja, embora tenha ocorrido apenas uma ação do indivíduo esta é punida por duas vezes.
Foi um princípio adotado pelo direito brasileiro através de práticas jurídicas internacionais. Em nosso ordenamento, não há expressa menção a tal conceito, mas a sua adoção e acolhimento pode ser notado tanto no Código Penal quanto na própria Constituição Federal.
Antes de adentrar melhor sobre a problemática do bis in idem na Lei de Drogas, interessa entendermos melhor sobre o cálculo da pena.
Assim, a dosimetria da pena consiste em um sistema trifásico, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, em que, na primeira fase, é observada a fixação da pena-base se valendo dos critérios do artigo 59 do Código Penal. Sendo assim, são examinados os antecedentes criminais do agente, bem como sua conduta social, as circunstâncias do crime, entre outros dispostos no referido artigo.
Seguindo o mesmo raciocínio, estão presentes a segunda e a terceira fase, sendo, nesta ordem, valorados a existência de agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena. Com isto em mente, podemos adentrar especificamente no assunto deste artigo, avaliando as tendências jurisprudenciais no cálculo da pena nos crimes referentes à Lei de Drogas.
Apesar de este ser um conceito consolidado e entendido pela grande maioria dos juristas de nosso país, o mesmo vem sendo muito debatido nos tribunais superiores, no qual alegam as defesas que este princípio não vem sendo respeitado por juízes de primeiro piso e nem por tribunais estaduais e regionais federais, principalmente quando se trata sobre a Lei de Drogas (lei 11.343).
Através de inúmeros habeas corpus impetrados no Supremo Tribunal Federal (STF), foi notada a tendência de se aplicar a dupla punição em razão da quantidade da droga e sua natureza, aplicando tanto na primeira fase da dosimetria, quanto na terceira fase.
Importa aqui também mencionar o posicionamento adotado pelos Tribunais Estaduais e Regionais Federais, em que, em diversas decisões, entenderam pela verificação da quantidade e natureza da droga, ao mesmo tempo, na primeira etapa da dosimetria, para fixar a pena-base e, na terceira fase para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º da lei 11.323/06, que prevê sobre o tráfico privilegiado, ou até mesmo para aplicar a fração mínima prevista no parágrafo citado.
Muito dos juízes acabam por valorar o aumento previsto no artigo 42 da lei de drogas e fixar a pena-base acima do mínimo legal, usando por base a quantidade de drogas que foi encontrada com o réu ou que alegam os autos a ele pertencer e utilizando ainda na terceira fase da dosimetria, ensejando assim diversos recursos ou impugnações que chegam ao STF e, por assim fazerem, tem gerado diversas decisões acerca do tema.
É o que se vê quando voltamos o olhar para o HC 145.362/SP, que tem por relator o ministro Gilmar Mendes. O referido HC trata de crimes previstos na legislação extravagante e sua aplicação quanto à quantidade de drogas valorada na primeira e na terceira fase da dosimetria, sendo observado o bis in idem, desencadeando assim na desproporcionalidade do cálculo.
Importante destacar aqui, que o referido HC foi impetrado pelo próprio apenado. HC este substitutivo de revisão criminal, mas que foi concedida a ordem em razão da ilegalidade verificada.
Discorreu o relator acerca do não cabimento de valoração de uma mesma circunstância por mais de uma vez, observando que a quantidade de drogas por si só não se mostra presumível que o paciente faria do tráfico como seu meio de vida e tampouco que demonstrasse participação em organização criminosa. Em diversos casos, a minorante prevista no artigo 33, §4° da Lei de Drogas não tem sido observada, embora o indivíduo preencha os requisitos ali previstos, justamente por conta da quantidade de drogas.
Neste ínterim, há uma problemática clara no que diz respeito a tal responsabilização, tendo em vista que o julgador passa exasperadamente do que seria justo ao definir a pena, indo contra um instituto de extrema importância, ensejando diversos recursos e o desgaste da máquina pública, pelo fato de utilizar um único fator de quantidade de drogas para disciplinar em duas fases da dosimetria, como já demonstrado.
Importante frisar que a lei estabelece os parâmetros para se verificar a aplicação do redutor legal. Os requisitos ali estabelecidos trazem que, somente quando se verificar concretamente que o réu não é primário e de bons antecedentes e não se dedica as atividades criminosas e nem integra organização criminosa, não poderá se aplicar a minorante.
Todavia, mesmo parecendo óbvio, importante destacar que o ônus de provar que o réu não preenche os requisitos é do Ministério Público, presumindo, desde o início da persecução penal, que o réu preenche os requisitos.
O grande objetivo desses requisitos foi diferenciar o traficante contumaz daquele que não é, prevalecendo assim o princípio da individualização da pena.
Veja que a lei em nenhum momento traz que a quantidade da droga e sua natureza são elementos capazes de afastar o redutor legal. O artigo 42 da lei de drogas, como já dito alhures, tem o condão de exasperar a pena-base, tão somente. A utilização em duas fases pune duas vezes o réu, que nem preenche as condições negativas, ou seja, que não é réu primário, que possui maus antecedentes ou que faça parte de organização criminosa ou atividades criminosas.
Aqui, faço menção àquelas condenações que não ensejam reincidência, em razão de ter passado o período depurador, também não poderá ensejar maus antecedentes, mas isso é tema de um outro artigo.
Presumindo, portanto, que o réu preenche os requisitos para a aplicação da minorante, não pode ser afastada por fatos já considerados em outro momento da dosimetria.
No HC 145.362, já citado, o min. Gilmar Mendes afirma que “em sessão realizada no dia 19.12.13, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem.”.
No entanto, mesmo diante desses precedentes, ainda temos visto juízes aplicando esse bis in idem. E não para por aí. Em alguns casos, mesmo não afastando a minorante, a quantidade da droga e sua natureza são utilizadas para aplicar o menor grau redutor previsto no §4º, do artigo 33 da lei de drogas.
Se já é vedado o afastamento da causa de diminuição em sua integralidade pela quantidade de entorpecentes, quando já considerada para aumentar a pena-base, com muito mais razão é vedado diminuir o quantum de aplicação da causa de diminuição com base na mesma circunstância.
Ademais, temos uma outra situação o bis in idem na lei de drogas. Em recente julgado, no HC 180.381, de relatoria também do ministro Gilmar Mendes, concedeu parcialmente a ordem para aplicar a fração de ½ e não de 1/6, em razão de um possível bis in idem.
No caso, houve uma causa de aumento em razão da transnacionalidade e, com a mesma circunstância, ou seja, a transnacionalidade, o Magistrado de fundamentou a aplicação da fração de 1/6, muito aquém do máximo estabelecido em lei.
O relator do HC supracitado se manifestou da seguinte forma:
“Da leitura do acórdão da apelação, vê-se que o único argumento utilizado para fundamentar a aplicação em 1/6 foi a transnacionalidade do delito, circunstância já valorada como causa de aumento de pena. Penso que a transnacionalidade pode até ser valorada na aplicação do redutor, mas ela, por si só, não justifica a aplicação em fração mínima. É o caso de estabelecer um equilíbrio para afastar a polarização implementada pelo TRF, razão por que tenho como prudente a fixação em seu meio termo.”
Com a devida vênia ao relator, entendo que se a transnacionalidade já foi objeto de aumento de pena, não poderia ser utilizada novamente para aplicar fração aquém do máximo legal. A gravidade causada pelo fato de a traficância ser entre países, o legislador optou por valorá-la como causa de aumento prevista em lei. A utilização novamente para prejudicar o réu configura bis in idem. Assim, entendo que não poderia em nenhuma hipótese ser utilizada para aplicar o grau de 1/6 e até mesmo ½. A sua utilização fez o réu ficar sem a fração máxima, que detinha direito.
Em vista de toda análise feita, verifica-se que mesmo diante dos julgados do Supremo Tribunal Federal, ainda temos juízes punindo duas vezes o réu pelo mesmo fato, considerando a quantidade da droga na primeira fase e na terceira, seja para afastar o redutor ou para aplicar a fração mínima, e utilizando circunstância de causa de aumento legal em causa de diminuição para aplicar graus que não seja o máximo previsto em lei, violando os princípios do ne bis in idem e das motivações das decisões judiciais.
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*David Metzker é sócio do escritório Metzker Advocacia, advogado criminalista, professor e palestrante, pós-graduado em Direito Penal e Criminologia pela PUC/RS e MBA em Gestão, Empreendedorismo e Marketing. Diretor Cultural e Acadêmico da ABRACRIM/ES.
*Brenda Guerra é colaboradora do escritório Metzker Advocacia.
*Amanda Araújo é colaboradora do escritório Metzker Advocacia.