Tem sido recorrente a impetração de mandados de segurança e ações coletivas por sindicatos e associações de servidores para que o gestor público afaste do serviço aqueles que compõem o grupo de risco. Há exemplos com casos julgados em São Paulo e no Distrito Federal.
Conquanto se saiba da conveniência e da oportunidade da Administração Pública em dispor dos serviços que considera essenciais para mitigar os efeitos da pandemia da COVID-19, é preciso lembrar, contudo, que essa prerrogativa não concede “carta-branca” ao gestor e permite a intervenção do Poder Judiciário para a garantia e efetividade dos direitos fundamentais dos servidores. Para tanto, é preciso seguir alguns pressupostos indicativos.
Com base na recentíssima jurisprudência, dentre acórdãos e decisões monocráticas, notou-se que, para enfrentar as determinações coatoras das autoridades, é preciso que o servidor ou o sindicato/associação demonstre: (i) a imprescindibilidade do afastamento, com comprovação documental de que faz parte do grupo de risco; (ii) a impossibilidade do regime de teletrabalho e manejo de outras formas do distanciamento social como a jornada em turnos de revezamento ou a redistribuição física da força-de-trabalho; e (iii) a relação direta entre o serviço público prestado presencialmente e a potencialidade do contágio do vírus.
Se for concedido o afastamento para profissionais da saúde, o vácuo de mão-de-obra causado deve ser preenchido por outros de mesma função, que pode ser realizada com base na legislação emergencial do estado de calamidade pública. Mas a substituição por servidores de outras áreas deve ser evitada, uma vez que poderia caracterizar desvio de função e resultar em despesas ainda maiores que a contratação temporária. Nesse sentido, confira-se a Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Embora a LINDB, como lembrou o artigo de Alexsandro Ribeiro, e o reforço proveniente da MPV 966, de 13/5/20, garantam que, no julgamento do gestor público, sejam consideradas as suas dificuldades reais enfrentadas, ainda assim o não-afastamento de servidores em grupo de risco com alto potencial de contágio poderia ser classificado como “erro grosseiro”. Portanto, o “erro grosseiro” poderia ser responsabilizado se não houver a observância mínima dos standards científicos relativos às políticas de saúde.
___________
*Pedro Gallotti é advogado e membro do Escritório Professor René Dotti.