1. Considerações preambulares
O dia 14 de maio de 2020 amanheceu com uma nova medida provisória editada pelo presidente da República no apagar das luzes da véspera, a MP 966, sem avisos ou anúncios prévios. A norma, segundo ela própria, “Dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia de covid-19”.
Vários problemas podem ser entrevistos nesta medida provisória, por sua evidente afronta ao texto constitucional, por incidir sobre matéria já legislada e por subverter o sistema de responsabilidade civil, confundindo-o com o sistema de responsabilidade administrativa e positivando conceitos vagos que conduzem à insegurança jurídica.
2. Inconstitucionalidades da MP 966/20
A medida provisória 966/20 apresenta ao menos duas inconstitucionalidades evidentes.
A primeira é que não se vislumbra o requisito da urgência e relevância exigido pelo art. 62 da Constituição Federal. Este, por sinal, é um problema tão recorrente que sequer desperta mais a atenção da população e da comunidade jurídica.
Fato é que o processo legislativo regular atende aos ritos previstos na Constituição, de acordo com a natureza de cada um dos tipos legislativos arrolados no art. 59. Para a elaboração de leis ordinárias, é necessário observar a iniciativa, o quórum, a aprovação em votações separadas em cada uma das Casas Legislativas, a sanção presidencial e a promulgação (CF, art. 61 a 69). A edição de medida provisória, por ato exclusivo do presidente da República, é providência excepcional que subverte o processo legislativo, razão pela qual só se justifica em casos de urgência e relevância (CF, art. 62).
No caso da medida provisória 966/20, não se justifica a supressão do processo legislativo ordinário, uma vez que, do ponto de vista do interesse público, não há urgência nem relevância em isentar os agentes públicos de responsabilidade civil e administrativa por atos praticados durante a pandemia. Ao contrário, o interesse público exige probidade e exação dos agentes públicos a todo tempo, especialmente durante o estado de emergência sanitária, quando se afrouxam os controles legais e administrativos sobre contratações de servidores públicos sem processo seletivo e aquisições de produtos e serviços sem licitação.
De outro lado, a MP 966/20 afronta o art. 37, § 6º, da Constituição, ao menos no que se refere à responsabilidade civil do Estado e dos agentes públicos. Diz o referido dispositivo que as pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros e que estes respondem em ação de regresso nos casos de dolo ou culpa. Trata-se de um sistema dúplice de responsabilidade civil, em que o Estado responde objetivamente e o agente público responde por culpa.1
Ao julgar o Tema 940 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que a vítima deve mover a ação contra o Estado, que tem responsabilidade objetiva, cabendo a este, ao depois, mover ação de regresso contra o agente com base na culpa. Confira-se:
“A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
A MP 966/20 em nada interfere na responsabilidade civil do Estado nem no direito da vítima de ser indenizada, mas incide sobre o direito do Estado de promover ação de regresso contra o agente público que causou o dano com culpa. É que, de acordo com o art. 1º da MP 966/20, “Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro”.
A inconstitucionalidade está em que não é possível reduzir por lei ordinária a responsabilidade que está prevista na Constituição. Se a Constituição diz que o agente responde por culpa simples, não pode a lei ordinária restringir o texto constitucional para dizer que o agente só responde por dolo ou erro grosseiro.2
Em suma, é possível entrever ao menos duas inconstitucionalidades na medida provisória 966/20: a) a ausência do requisito constitucional da relevância e urgência da matéria; b) a impossibilidade de redução da responsabilidade civil do agente público por meio de lei ordinária.
3. Incidência sobre matéria já legislada: confusão entre responsabilidade civil e administrativa
A MP 966/20 reproduz os conceitos de erro grosseiro e de mero nexo de causalidade já presentes no art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a regulamentação pelo decreto 9.830/19. O problema é que, ao apoiar-se no decreto 9.830/19, que tem como enfoque a responsabilidade administrativa, a MP 966/20 estende as referidas regras para o campo da responsabilidade civil, que atende a pressupostos diversos.
A responsabilidade jurídica pode ser ao menos de três modalidades: penal, civil e administrativa-disciplinar. Não raro, um só ato gera deveres atinentes a duas ou três esferas de responsabilidade. No caso dos agentes públicos, é comum que um ato possa gerar o dever de reparar o dano e também de submeter-se a alguma sanção administrativa. No entanto, essas esferas de responsabilidade atendem a pressupostos distintos, como a tipicidade dos atos ilícitos no caso de responsabilidade administrativa-disciplinar. Para a responsabilidade civil, exige-se tão somente a comprovação do dano, o dolo ou culpa do agente e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta.
Conquanto o tema responsabilidade seja transversal em todo o direito, cada uma de suas esferas penal, civil e administrativa, possui principiologia especialmente própria e autônoma. Ao tratar indistintamente da responsabilidade civil da administrativa em seu artigo primeiro, a medida provisória 966/20 produz indesejável confusão em todo o sistema consolidado da responsabilidade dos agentes públicos.
É preciso atentar ao fato de que a responsabilidade administrativa se efetiva por meio de processo administrativo/disciplinar, de forma endocorporis, submetendo-se excepcionalmente ao Poder Judiciário (exocorporis) para fins de controle de legalidade. Por seu turno, a responsabilidade civil como regra se efetiva pela via judicial, segundo os ritos previstos na lei processual. Ademais, a responsabilidade civil visa à reparação do dano causado pelo agente público, ao passo que a administrativa objetiva a imposição de uma sanção disciplinar.
Ao dispor que os agentes públicos serão responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro, o artigo 1º da MP 966/20 incide sobre matéria já legislada e congrega a responsabilidade civil e a administrativa em um mesmo sistema, tratando de esferas distintas de responsabilidade como se fossem idênticas.
4. Erro grosseiro: tentativa de resgate da gradação da culpa
A MP 966/20 tenta introduzir a figura do erro grosseiro como categoria jurídica no sistema de responsabilidade civil brasileiro, definindo-o como o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 2º).
Ocorre que a distinção entre dolo e culpa, sobre a qual se funda a responsabilidade civil subjetiva, vem sendo construída ao longo dos séculos, remontando a Roma antiga. Age com dolo aquele que tem a intenção de causar dano à vítima; age com culpa aquele que procede mediante imprudência, negligência ou imperícia, porém sem intenção de causar o dano.3
Portanto, em se tratando de responsabilidade subjetiva, o agente procede com dolo ou culpa que se distinguem conforme a intencionalidade. Porém, não existe a figura do “erro grosseiro” como elemento ensejador de responsabilidade civil. Para fins de responsabilidade civil, o erro grosseiro se confunde com a própria culpa.
Não bastasse, o art. 2º da medida provisória define o erro grosseiro como aquele praticado com culpa grave e com elevado grau de elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. Uma incontornável confusão conceitual, uma vez que o erro de conduta é sinônimo de culpa civil, assim como a negligência, a imprudência e a imperícia são formas de manifestação da culpa civil. Para fins de imputação de responsabilidade civil, basta a caracterização da culpa, que é sinônima de erro de conduta e se manifesta por meio da negligência, da imprudência ou da imperícia, pouco importando a gradação.
Em verdade, o legislador provisório tenta restabelecer uma gradação já há muito superada entre culpa grave, culpa leve e culpa levíssima, cuja apuração se realizava com base no ideal do bonus pater familias.4 Tal discriminação, no entanto, se encontra profundamente sepultada na evolução da responsabilidade civil, visto que a indenização deve ser a mais cabal possível e o dever de indenizar decorre da conduta culposa, independente de qualquer gradação.5
4. Mero nexo de causalidade: Realidade impossível
De outro lado, a MP 966/20 acentua que o “mero” nexo de causalidade entre o dano e a conduta não implica responsabilidade do agente público. Acontece que o nexo de causalidade não é uma construção jurídica, mas um fato da realidade que ao direito cumpre reconhecer, quando existente, para fim de imputação da responsabilidade ao agente. Não cabe ao direito declarar que o nexo de causalidade não conduz à responsabilidade por isso representaria a simples eliminação do instituto jurídico da responsabilidade.
O nexo causal é condição de possibilidade da responsabilidade jurídica em todas as suas modalidades: penal, civil e administrativa-disciplinar. Sem demonstração do dano e do nexo de causalidade não é possível falar em responsabilidade.
Também não há falar em “mero” nexo de causalidade, pois se trata de realidade cognoscível, que existe ou não existe. Existindo, há responsabilidade; não existindo, não há responsabilidade do agente.
5. Risco de prejuízos irreparáveis para a Administração Pública
É preciso ter em conta que a decretação do estado de emergência, por meio da lei 13.979/20, enseja a prática de diversos atos pelos agentes públicos, em grande medida sem os controles ordinários típicos da Administração Pública. Em especial, lembremos a possibilidade de gastos públicos fora dos limites da responsabilidade fiscal,6 a contratação de pessoas sem processo seletivo7 e a aquisição de produtos e serviços sem licitação.8
É evidente que na apuração de responsabilidade civil e administrativa por eventuais desvios de conduta devem-se levar em conta as circunstâncias em que tais atos foram praticados, mas a simples existência do estado de emergência de saúde não isenta os agentes públicos de toda e qualquer responsabilidade.
Ao dispor sobre um regime excepcional de responsabilidade civil e administrativa, com indicação de que em princípio os agentes públicos não devem responder por seus atos, a MP 966/20 expede um salvo conduto para a prática de abusos e ilegalidades, com perigo de danos irreparáveis para a Administração Pública.9
5. Considerações finais
Em resumo, a medida provisória 966, de 13 de maio de 2020, apresenta sérios problemas.
Em primeiro lugar, o texto afeta o sistema de responsabilidade civil do Estado e dos agentes públicos, estatuído no art. 37, § 6º, da Constituição, uma vez que tenta restringir o alcance do dispositivo constitucional no que se refere à responsabilidade civil dos agentes públicos.
Por outro lado, a MP 966/20 tenta repristinar a ideia de gradação de culpa já há muito superada pela teoria geral da responsabilidade civil e, também neste ponto, incompatível com o texto constitucional. Ademais, a MP cria a figura do “mero” nexo de causalidade que é incompatível com a própria noção de responsabilidade jurídica em todas as suas expressões.
Por fim, a medida provisória é atentatória contra o interesse público lato sensu, na medida em que expede um salvo conduto para a prática de abusos e ilegalidades por agentes públicos, em momento de emergência sanitária no qual se encontram afrouxados os controles legais e administrativos sobre os atos de administração.
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1 A expressão dolo aqui se mostra redundante porque, se o agente responde por culpa, que é o menos, também deve responder por dolo, que é a culpa agravada pela intenção de lesar.
2 Anote-se que tal restrição só é admitida nos casos específicos dos membros da Magistratura e do Ministério Publico, no que se refere ao exercício dos atos jurisdicionais que refogem ao campo do art. 37, § 6º, da Constituição (CPC, arts. 143 e 181; LOMN, art. 49).
3 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. vol. 1. Forense: Rio de Janeiro, 1983. p. 113-116.
4 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. vol. 4. 19 ed. Saraiva: São Paulo, 2002. p. 148.
5 Sílvio Rodrigues atesta que “dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima”. Ou ainda, “como a indenização deve ser o mais completa possível, o agente causador tem obrigação de repara-lo integralmente, quer tenha agido com dolo, que com culpa levíssima” (idem, p. 151).
6 A Lei de Responsabilidade Fiscal permite a ultrapassagem dos limites de gastos em caso de calamidade pública (art. 65). A recém-promulgada Emenda Constitucional 106 institui regime extraordinário fiscal, com suspensão de alguns artigos da Constituição, para permitir operações de crédito fora dos limites constitucionais e a aquisição de produtos e serviços sem licitação.
7 A lei 8.745/93 dispensa a realização de processo seletivo para a contratação de pessoal (art. 2º e 3º).
8 A Lei das Licitações permite a dispensa de licitação em caso de calamidade pública (art. 24, IV). A Lei Orgânica do SUS permite a requisição de bens e serviços em caso de emergência (art. 15, XIII).
9 Polícia realiza operação em seis estados e expõe superfaturamento de compras na Saúde. Fantástico, Rio de Janeiro, 10 mai. 2020. Disponível em: Clique aqui. Acesso em: 15.05.20.
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*Mário Luiz Delgado é advogado do escritório MLD – Mário Luiz Delgado Sociedade de Advogados. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Membro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da Federação das Indústrias do estado de São Paulo- FIESP. Presidente da Comissão de Direito de Família e das Sucessões do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família.
*Romualdo Baptista dos Santos é advogado, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP. Especialista em Direito Contratual e Direito de Danos pela Universidade de Salamanca – USal. Professor convidado nos cursos de pós-graduação. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil – IBDCIVIL e do Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil – IBERC. Autor e coordenador de obras e artigos jurídicos. Ex-Procurador do Estado de São Paulo.
*Bruno Casagrande e Silva é advogado e consultor jurídico, doutorando em Direito pela FADISP. Mestre em Direito e especialista em Direito Processual Civil pela FADISP. Coordenador e professor do Curso de Direito da Faculdade de Nova Mutum (FAMUTUM). Membro do IBERC, do IBDCont e do IBDCivil.