Nos contratos privados, o que determinará o acolhimento da pretensão de suspender e/ou rever a obrigação em razão da covid-19?

O impacto da pandemia da covid-19 na economia mundial e, principalmente, na economia brasileira é evidente e tende a se prolongar – e se agravar – ao longo dos meses, adentrando, inclusive, no ano de 2021. Uma visão macro deste cenário é de fácil aferição. Bastam dados oficiais e lógicos, como PIB, taxa de desemprego, valor das ações e dólar para medir a gravidade da situação. Diferentemente acontece em casos concretos, quando não há a análise de critérios lógicos, mas sim específicos e individualizados.

Na seara jurisdicional, a aplicação da teoria da imprevisão e revisão dos contratos pautada na pandemia exigirá do postulante a comprovação, no caso concreto, da presença dos requisitos legais. Isso porque, a questão a ser dirimida processualmente é eminentemente fática, repercutindo, portanto, na maneira pela qual o Poder Judiciário resolverá os numerosos processos que serão distribuídos sobre o assunto.

Sabe-se que fatos excepcionais justificam a aplicação da teoria da imprevisão. Para tanto, o art. 478, do Código Civil (“CC”) exige, além do fato imprevisível (I) ser o contrato de execução continuada ou diferida e a existência de (II) onerosidade excessiva para o devedor e (III) vantagem indevida para o credor. Da mesma forma, o art. 317, do CC exige a imprevisibilidade aliada à desproporção da prestação.

Não há nenhuma dúvida quanto à imprevisibilidade de uma pandemia que, despretensiosamente e em curto espaço de tempo espalhou-se aos quatro cantos do mundo e tem como única forma de contenção o isolamento social e, consequentemente, a paralisação – ou redução -- da atividade econômica. Não há, portanto, que se provar essa imprevisibilidade, haja vista se tratar de fato notório, que dispensa a produção de provas¹. 

Isso não importa afirmar, todavia, que todas as demandas que versarem sobre a teoria da imprevisão, pautadas na covid-19, serão procedentes. O resultado do processo dependerá da prova da onerosidade excessiva do devedor e vantagem indevida do credor, sendo que o ônus dessa prova recairá sobre o postulante.² A consequência imediata da não comprovação desses fatos, que serão analisados individualmente, será a improcedência do pedido.

Arnaldo Rizzardo confirma a importância desses requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão ao afirmar que “Um aspecto importante convém ressaltar, consistente no enriquecimento que advém a uma das partes com alteração imprevista da situação vigente ao tempo da celebração da avença. Se a oneração do contratante não redunda em benefício ou vantagem ao outro figurante, não há com reconhecer a espécie”³.  

A aplicação da teoria da imprevisão em quaisquer processos, inclusive aqueles versando sobre a pandemia da covid-19, exige a comprovação da vantagem indevida de um contratante em detrimento da onerosidade excessiva do outro.

Muitos poderão argumentar, contudo, pela impossibilidade na produção da prova da onerosidade excessiva que, em última análise, consistirá em provar a impossibilidade de adimplemento da prestação. No binômio causa-efeito, a empresa e/ou o indivíduo deverão provar que a prestação não será adimplida em decorrência da covid-19, que resultou em medidas de restrição de circulação de bens e serviços e, consequentemente, em redução de faturamento e/ou renda. De acordo com essa proposição, por se tratar de prova de fato negativo, em princípio, sua produção seria impossível.

Entende-se que a proposição é desacertada. Na essência, não se trata de prova de fato negativo, mas sim de prova indireta, que segundo Olavo de Oliveira Neto, é aquela cujo “o objeto da prova não recai sobre a própria afirmação de fato, mas sim sobre um aspecto diverso”⁴. No caso, a empresa ou o indivíduo deverão demonstrar -- através de consistente prova documental contábil que, no momento da contratação, tinham condições de arcar com as prestações, porém, o impacto da pandemia em seu faturamento ou renda resultou na impossibilidade completa ou parcial de adimplirem a obrigação.⁵

Destaca-se, nesse ponto, que alegações genéricas, no sentido de atrelar a impossibilidade de adimplemento da obrigação à existência de outras obrigações de ordem tributária e trabalhista, em tese, não terão o condão de alcançar a revisão ou a suspensão da obrigação, uma vez que a existência de outras dívidas, por si só, não fazem prova sobre eventual impossibilidade financeira, muito em razão das diversas medidas adotadas pelos Governos Federais e Estaduais no sentido de amenizar a folha de pagamento das empresas. Não há, no caso, presunção relativa de veracidade.

Evidentemente que a presente análise não tem a pretensão de exaurir o tema, tampouco se propõe a ser fórmula genérica que se volta à obtenção de resultados processuais positivos. A presente análise se pauta em julgados até então extraídos sobre o tema e, evidentemente, na doutrina e legislação sobre a matéria. Novos julgados serão proferidos diariamente, o que permitirá concluir pelo acerto desta reflexão.

Inegavelmente, muitos processos serão propostos sobre o tema. No entanto, a resolução dessas demandas judiciais, apesar de seu potencial para multiplicação, em princípio, não poderá contar com os institutos processuais voltados à formação de precedentes, haja vista a natureza preponderantemente fática da questão veiculada nessas demandas.

Recursos especial e extraordinário julgados em regime de repetitivos e Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (“IRDR”) têm em comum a massificação de uma mesma questão de direito⁶, o que afastaria, em tese, a utilização desses institutos para resolução de processos que versem sobre a teoria da imprevisão decorrente da pandemia.

A distinção entre questão de fato e questão de direito é sempre tormentosa, tanto é assim que Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas afirmam que “Rigorosamente, é impossível fazer essa distinção pelo menos no plano ontológico, já que o fenômeno direito ocorre, efetivamente, no momento de incidência da norma no mundo real, no universo empírico. As decisões jurídicas são proferidas depois do que se pode ver como um movimento “pendular”, que se dá entre o mundo dos fatos e o das normas, até que o aplicador da lei consiga enxergar com clareza a subsunção, qualificando os fatores determinando-lhes as consequências no plano normativo”⁷.  

Entretanto, a utilização dos critérios disponibilizados por Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, segundo os quais as questões jurídicas se dividem entre predominantemente fáticas ou de direito através do critério ontológico e o critério técnico-processual⁸, sendo esse voltado para a verificação da admissibilidade de recursos excepcionais, permite confirmar que a natureza da questão ora tratada, com base em ambos critérios, é fática e, assim, em princípio, não terá o condão de ser dirimida por meio de institutos voltados a criar precedentes.

As consequências da pandemia não se restringem apenas à área da saúde e a área econômica. Seus reflexos serão sentidos pelo Poder Judiciário que se verá às voltas com diversos processos que, entre outras questões, buscarão sua intervenção em relações de naturezas negociais e privadas. A vontade das partes negociantes deve ser sempre privilegiada, cabendo ao Judiciário intervir apenas como exceção e não regra, de modo que todas as questões prescindirão de provas e análises individuais, resultando em grande esforço para as partes litigantes e, principalmente para o próprio Poder Judiciário.

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ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 4. ed., 2017.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 8. ed. 1988.

OLIVEIRA NETO, Olavo e outros. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Verbatim, 2016, Volume 2.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 18. ed., 2019.

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*Mariana Melo de Carvalho Pavoni é advogada, sócia do escritório Taurizano | Pavoni Sociedade de Advogados. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, no ano de 2019. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, no ano de 2006. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (“IBDP”).