O direito de indenização no contrato de empreitada

Em virtude da grande celeuma que se instaura diante da ocorrência da paralisação de obras na construção civil e, especialmente, das dúvidas atinentes as responsabilidades e o cabimento ou não de indenização em favor do empreiteiro, nos debruçaremos no presente artigo, à análise do artigo 623 e seguintes do Código Civil.

No que tange especificamente ao artigo 623 do Código Civil, tem-se que muito embora assegure em seu bojo a possibilidade de suspensão da obra pelo dono após o início da construção, se revela bastante claro e taxativo ao prever o direito do empreiteiro à percepção das despesas e dos lucros relativos aos serviços já realizados, além da indenização que deverá ser calculada em estrita observância ao que teria auferido se a obra tivesse sido concluída.

Nesse sentido, o cerne da discussão se estrutura no cabimento de indenização ao empreiteiro nos casos em que houver a paralisação da obra, bem como no necessário destaque sobre os seus direitos diante da ocorrência da suspensão da obra por culpa exclusiva do dono, tudo com esteio na jurisprudência pátria.

Para tanto, faz-se imperioso trazer alguns esclarecimentos sobre o contrato de empreitada, que se trata de instrumento bilateral através do qual, de um lado, o empreiteiro com ou sem auxílio de terceiros,  obriga-se a executar uma determinada obra, e do outro, o dono obriga-se a determinar a execução, bem como a pagar o preço, situação essa que não tem o condão de deflagrar dependência ou subordinação.

Por essa ótica, vê-se  que o contrato de empreitada caracteriza-se pela bilateralidade e pela onerosidade, ao originar, respectivamente, tanto direitos, quanto obrigações para ambas as partes, e em especial, a imperiosa contraprestação versada na remuneração paga ao empreiteiro, cuja qual decorrente direta da execução da obra que será entregue ao dono.

Para fins de diferenciação, vale destacar que o contrato de empreitada não se confunde com o contrato de prestação de serviços, tendo em vista que a execução de ambos apresenta características bastante específicas.

Uma das principais diferenças entre as modalidades mencionadas está na execução do serviço, sendo que o contrato de empreitada traz em seu bojo a obrigação de resultado, competindo ao  empreiteiro a direção e a fiscalização do trabalho, sem qualquer relação de subordinação ao dono da obra, cabendo a percepção dos valores quando finalizar os serviços, independentemente do tempo que levará para o seu término, de modo que a remuneração pelos serviços  decorrerá do êxito do trabalho.

Já no que tange ao contrato de prestação de serviços, tem-se que a principal diferença está  relacionada à natureza da obrigação, que nesse caso é de meio, havendo subordinação em relação a fiscalização da atividade realizada pelo prestador de serviço, diferentemente do que ocorre no contrato de empreitada.

Ultrapassada e devidamente dirimida a referida distinção, vale adentrar especificamente em um dos pontos mais importantes atinentes ao contrato de empreitada que versa sobre a principal obrigação a ser cumprida pelo dono da obra em relação ao empreiteiro, qual seja, aquela voltada ao pagamento do preço avençado no contrato entabulado entre as partes, devendo-se levar em consideração em todos os casos a modalidade acordada, tais como a realização do pagamento pela medição do serviço ou qualquer outra forma apurada.¹

Respeitadas tais avenças e uma vez realizado o respectivo pagamento, presume-se que o dono verificou e aprovou a execução da obra, o que por sua vez, isenta o empreiteiro de receber qualquer reclamação posterior. Sendo assim, se o referido contrato não especifica quando este finalizará, entende-se que será no momento de entrega da obra, e não quando do término da obra, ou da verificação².

De acordo com aquilo que já fora salientado anteriormente, tem-se que cabe não apenas o pagamento da remuneração, quanto e especialmente, que o pagamento ocorra tempestivamente, devendo-se acima de tudo ser observado igualmente o disposto no artigo 625 do CC, que trata do direito de requerer a suspensão da obra³.

Pois, exemplificativamente, se incumbe ao dono da obra fornecer os materiais para a sua construção, caberá de igual modo o dever de disponibiliza-los tempestivamente, sob pena de, conforme destacado por Orlando Gomes, incorrer em mora, e por via de consequência, vir a ser “responsabilizado pelos prejuízos advindos do atraso”, caso em que “assiste ao empreiteiro o direito de notificar o dono da obra para que forneça os materiais em certo prazo, sob pena de rescisão do contrato”.⁴

Não obstante, ainda que caiba falar sobre a possibilidade de suspensão da obra pelo dono após o seu início, cumpre asseverar que nesses casos caberá o pagamento das despesas e dos lucros relativos aos serviços já realizados, mais indenização razoável, calculada em função do que o empreiteiro teria ganho, se concluída a obra, consoante disposição expressa constante no artigo 623 do Código Civil⁵.

Muito se falou até agora da suspensão da obra pelo dono, entrementes, conforme já ventilado, de bom alvitre lembrar que há também a possibilidade de suspensão da obra pelo empreiteiro quando concorrerem as seguintes situações, consoante disposto no artigo 625 do CC: (i) culpa do dono, ou por motivo de força maior; (ii) quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços e; (iii) se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.

Ou seja, não há que se falar que a possibilidade de suspensão da obra consista em uma prerrogativa apenas do dono, sendo uma possibilidade igualmente conferida ao empreiteiro sempre que forem verificadas as situações anteriormente mencionadas que não precisam ser concomitantes.

Tecidas tais considerações, cujas quais indispensáveis ao estudo do tema, cumpre ingressar  mais especificamente no aspecto indenizatório que contempla as perdas e danos do empreiteiro que deixa de cumprir com o pactuado no contrato em decorrência de culpa exclusiva do dono da obra. Primeiramente, deve-se levar em consideração que o diploma legal é taxativo ao dispor que a indenização por perdas e danos abrange, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Nesta esteira, vale considerar que o contrato de empreitada de que trata esse estudo se apresenta como bilateral, podendo-se afirmar que as partes contratantes são livres para disporem sobre prazos, preço, modalidade de pagamento e especificações próprias da obra, porém, há obrigatoriedade no cumprimento do avençado. Todavia, não são raros os casos em que os donos das obras as suspendem sem justa causa, incorrendo no inadimplemento do contrato, algo que, invariavelmente, os sujeita ao dever de indenizar, conforme as modalidades expostas acima. 

Na mesma linha de entendimento discorre Flávio Tartuce ao asseverar que “esse dispositivo legal trata da execução frustrada da obra por decisão do seu dono, cumprindo-lhe indenizar o empreiteiro das despesas que teve, dos lucros relativos ao serviço executado e dos lucros cessantes em face da não conclusão da obra”.⁶

Sendo assim, constatando o rompimento unilateral e imotivado do contrato pelo dono da obra, caberá o pagamento de indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho se concluísse a obra.

Nesse sentido o entendimento do Tribunal de Justiça do paraná, na apelação de nº 1.579.594-5:

DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao Recurso de Apelação 01 e conhecer parcialmente e na parte conhecida dar parcial provimento ao Recurso de Apelação 02. (...) DA POSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE FALHAS NA EXECUÇÃO PELA EMPREITEIRA, IMPOSSIBLIDADE DE IMPUTAR A RESPONSABILIDADE PELA RESCISÃO DO CONTRATO. Apelação Cível nº 1.579.594-5 fl. 4LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO ADMITIDA.RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO SEM COMPROVAÇÃO DE CULPA DO EMPREITEIRO.INTELIGENCIA DO ARTIGO 623 DO CÓDIGO CIVIL.VALOR DOS LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO CALCULADA EM FUNÇÃO DO QUE ELE TERIA GANHO SE CONCLUÍDA A OBRA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 623 DO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO CABÍVEL. FIXADO EM METADE DO VALOR LIQUIDO A RECEBER.RECURSO DE APELAÇÃO 01 CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA CONDENAR AS APELADAS AO PAGAMENTO DA QUANTIA RETIDA DE 5% E PERMITIR A ENTRADA EMPREITEIRA PARA FAZER A RETIRADA DE EQUIPAMENTOS QUE SE ENCONTREM COM SUA LOGOMARCA.RECURSO DE APELAÇÃO 02 CONHECIDO PARCIALMENTE E NA PARTE CONHECIDA DAR PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR O VALOR DOS LUCROS

CESSANTES. (TJPR - 11ª C.Cível - AC - 1579594-5 - Curitiba - Rel.: Lenice Bodstein - Unânime - - J. 08.02.2017)

(TJ-PR - APL: 15795945 PR 1579594-5 (Acórdão), Relator: Lenice Bodstein, Data de Julgamento: 08/02/2017, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1979 01/03/2017)

Conforme pode-se inferir do referido julgado, certo que a despeito da omissão do Código Civil quanto aos percentuais indenizatórios, fora proferido entendimento no sentido de que cabia ao empreiteiro o direito à percepção do percentual de até 50% (cinquenta por cento) do que teria a receber se concluísse a obra, considerando que a sua suspensão deu-se em razão da resilição unilateral do contrato.

Dessa forma, não restam dúvidas quanto ao fato de que em casos como o que se apresenta, o dono da obra será obrigado a indenizar o empreiteiro em lucros cessantes sempre que resilir o contrato unilateralmente, sendo que tais valores deverão ser calculados e fixados em atenção ao lucro que o empreiteiro deixou de incorporar ao seu patrimônio.

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