O julgamento da ADIn 1945, em que se discute a possibilidade de incidência do ICMS nas operações com software por transferência eletrônica de dados, foi suspenso em razão do pedido de vista apresentado pelo ministro Dias Toffoli no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF).
Antes da suspensão, dois votos haviam sido disponibilizados: o da ministra Carmém Lúcia, relatora do processo, que havia se posicionado pela improcedência da ação, acompanhada pelo ministro Edson Fachin.
Há muito tempo o setor aguarda uma manifestação do STF acerca da tributação aplicável às operações do setor de tecnologia. Entretanto, a inclusão da ADIn 1945 para julgamento, ainda mais na sistemática do Plenário Virtual, foi recebida com muita preocupação pelas empresas que atuam na economia digital.
Isso porque nessa ADIn, ajuizada em 1999, discute-se legislação antiga do Mato Grosso, editada para fazer frente à realidade existente naquele momento. O mundo evoluiu, os negócios praticados pelas empresas mudaram radicalmente e muitas operações praticadas atualmente sequer envolvem a transferência eletrônica dos programas de computador como previsto na norma legal analisada já que são realizadas na nuvem.
Além disso, nova legislação foi editada pelos Estados, inclusive no âmbito do CONFAZ. Essa nova legislação trata de mercadorias digitais de forma mais ampla e abrange softwares, jogos eletrônicos, aplicativos e pretender abranger novos negócios, inclusive aqueles em que há pagamentos periódicos pelo acesso ao software ao invés do pagamento único pela aquisição do programa de computador.
Ainda, o julgamento da ADIn 1945 permite a análise da disputa apenas sob a ótica do ICMS, e por isso não solucionaria a disputa sob a ótica do ISS e da aplicação do item 1.05 da Lista de Serviços que traz justamente a previsão da incidência do imposto municipal sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.
A situação de incerteza já perdura há tanto tempo que o STF poderá ter que avaliar inclusive a necessidade de modulação dos efeitos de eventual decisão que venha a ser proferida, o que dificilmente poderia ser feito no âmbito exclusivo da ADIn 1945.
Com tudo isso, uma decisão sobre a matéria proferida no julgamento da ADIn 1945 teria um alcance muito limitado e não colocaria fim ao debate que há anos traz insegurança ao setor.
Tanto isso é verdade que várias entidades atuantes no setor apresentaram pedidos ao STF para que todos os processos perante a Suprema Corte que tratam da tributação das operações com softwares fossem reunidos para debate e julgamento conjunto com o objetivo de que que fossem proferidas decisões harmônicas e abrangentes.
A análise da ADIn 1945 de forma isolada traz o risco do STF proferir uma decisão vinculante mas sem a abrangência típica das ações vinculantes debatidas no Plenário da Suprema Corte. O pedido de vista apresentado pelo ministro Dias Toffoli nos parece positivo pois dá ao STF uma nova oportunidade para reunir as demais ADIs 5.576/SP e 5.659/MG, de relatoria dos ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, respectivamente, e o RE 688.223/PR de relatoria do min. Luiz Fux que tratam do assunto e recomeçar o debate. Entendemos que só dessa forma o STF poderá exercer de forma plena seu papel de guardião da Constituição Federal e pacificador do conflito entre Estados e Municípios que há anos traz insegurança ao setor.
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*Ana Carolina Fernandes Carpinetti é advogada do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Luiz Roberto Peroba Barbosa é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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