Consagradas no art. 150, III, b e c, da CF, as anterioridades anual e nonagesimal buscam proteger o sujeito passivo de uma tributação inesperada. Decerto, é um plus a irretroatividade, pois não satisfaz a segurança jurídica apenas que a situação tributável seja prévia, devendo também existir um tempo razoável para que o sujeito passivo possa planejar as suas atividades econômicas em caso de aumento ou criação de tributo novo, o que fortalece a confiança e a certeza no Estado de Direito.
A anterioridade genérica ou anual é a proibição do poder estatal fiscal cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que tenha instituído novo tributo ou majorado o tributo. A interpretação mais adequada do princípio da anterioridade genérica é que a norma jurídica criadora ou majoradora do tributo apenas irá incidir sobre os fatos jurídicos ocorridos no exercício financeiro subsequente ao de sua publicação.
No Brasil, conforme dispõe a legislação infraconstitucional brasileira (art. 34 da lei 4.320/64), o exercício financeiro é o período de 1º de janeiro a 31 de dezembro, coincidindo perfeitamente com o ano civil. Neste sentido, a interpretação dominante na doutrina a respeito da anterioridade é que lei criadora ou majoradora do tributo entra em vigor no dia da sua publicação, mas só tem eficácia após a observância do prazo constitucional.
Por sua vez, o poder constituinte derivado através da EC 42/2003 revigorou a certeza e a segurança no direito tributário, garantindo-se ainda mais o sujeito passivo da relação tributária contra uma tributação inesperada ou surpresa, vedando a cobrança de alguns tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tiver sido publicada a lei que os tenha instituído ou aumentado (art. 150, inciso III, alínea c), consoante já era igualmente fixado pelo poder constituinte originário para as contribuições da seguridade social (art. 195, § 6º, da CF/88).
O caso que nos propomos a discutir aqui se refere MP 932/2020, que reduz as contribuições recolhidas pelas empresas para financiar o Sistema S, cujo teor é o seguinte:
Medida provisória 932, de 31 de março de 2020 altera as alíquotas de contribuição aos serviços sociais autônomos que especifica e dá outras providências. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte MP, com força de lei: art. 1º excepcionalmente, até 30 de junho de 2020, ficam reduzidas as alíquotas das contribuições aos serviços sociais autônomos para os seguintes percentuais: I - Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop - um inteiro e vinte e cinco centésimos por cento; II - Serviço Social da Indústria - Sesi, Serviço Social do Comércio - Sesc e Serviço Social do Transporte - Sest - setenta e cinco centésimos por cento; III - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Senac, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - Senat - cinco décimos por cento; IV - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - Senar: a) um inteiro e vinte e cinco centésimos por cento da contribuição incidente sobre a folha de pagamento; b) cento e vinte e cinco milésimos por cento da contribuição incidente sobre a receita da comercialização da produção rural devida pelo produtor rural pessoa jurídica e pela agroindústria; e c) dez centésimos por cento da contribuição incidente sobre a receita da comercialização da produção rural devida pelo produtor rural pessoa física e segurado especial. Parágrafo único. Durante o prazo de que trata o caput, a retribuição de que trata o § 1º do art. 3º da lei 11.457, de 16 de março de 2007, será de sete por cento para os seguintes beneficiários: I - Sesi; II - Senai; III - Sesc; IV - Senac; V - Sest; VI - Senat; VII - Senar; e VIII - Sescoop. Art. 2º O Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae destinará ao Fundo de Aval às Micro e Pequenas Empresas, no mínimo, cinquenta por cento do adicional de contribuição previsto no § 3º do art. 8º da lei 8.029, de 12 de abril de 1990, que lhe for repassado nos termos do disposto no inciso Ido § 4º do art. 8º da referida lei, referente ao período de que trata o caput do art. 1º desta medida provisória. Art. 3º Esta medida provisória entra em vigor em 1º de abril de 2020.
Existem notícias já no sentido de revogação da MP no que tange a contribuição do Senar incidente sobre a receita da comercialização da produção rural devida pelo produtor rural pessoa jurídica e pela agroindústria, que nada tem de pertinência com o objetivo da medida provisória que é uma suposta desoneração da folha de pagamento.
Neste caso é necessário observar a anterioridade anual e nonagesimal?
A nossa compreensão é que não, pois a diminuição de alíquota por prazo determinado é benefício fiscal e a anterioridade anual e nonagesimal incidem nas hipóteses de criação de novo tributo ou majoração de tributo já existente. No caso, não há surpresa para o contribuinte que já vem há anos pagando o tributo de forma permanente com a alíquota cheia.
Nesse sentido, o STF já se posicionou algumas vezes sobre a questão da não aplicação da anterioridade em casos de benefício fiscal, in verbis:
"A revisão ou revogação de benefício fiscal, por se tratar de questão vinculada à política econômica que pode ser revista pelo Estado a qualquer momento, não está adstrita à observância das regras de anterioridade tributária previstas na Constituição" (RE 617.389 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 22-5-2012; RE 564.225 AgR, rel. min. Marco Aurélio, DJE de 18-11-2014)
"Não há incidência do princípio da anterioridade tributária na redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo sob determinadas condições previstas em lei, pois não ocorreu aumento do valor do tributo" (ADI 4.016-MC)
"A postergação do direito do contribuinte do ICMS de usufruir de novas hipóteses de creditamento, por não representar aumento do tributo, não se sujeita à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da Constituição".(RE 603.917, rel. min. Rosa Weber, DJE de 18-11-2019, Tema 382)
Do mesmo modo, a revogação de isenção não tem sido equiparada pelo STF à instituição ou majoração de tributo, razão pela qual o tributo torna-se imediatamente exigível. Diz o STF que não há que se observar o princípio da anterioridade, dado que o tributo já é existente. (RE 204.062, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 19-12-1996).
Entende-se que a situação é similar a duas importantes normas constitucionais que atenuam a aplicação da regra da anterioridade, que são as seguintes:
- o imposto sobre circulação de mercadorias incidente em etapa única sobre combustíveis e lubrificantes (ICMS – Combustíveis) que pode ter suas alíquotas reduzidas e restabelecidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal; e a
- alíquota da contribuição de intervenção no domínio econômico relativas à importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (CIDE – Combustíveis) que poderá ser reduzida e restabelecida por ato de competência do Poder Executivo Federal.
Nos dois casos acima citados o Poder Executivo ao restabelecer a alíquota não observa a anterioridade.
Portanto, deve-se afirmar que a interpretação mais consentânea com as normas jurídicas constitucionais e com a jurisprudência do STF é que o Poder Executivo através de MP poderá reduzir e restabelecer a alíquota das contribuições ao Sistema S, mas não poderá ultrapassar o teto da alíquota prevista anteriormente a redução e que, nesse caso, não é necessário observar a anterioridade.
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*Edvaldo Nilo de Almeida é advogado e sócio fundador do escritório Nilo & Almeida Advogados Associados.