Nos últimos dias o assunto que está em voga na área trabalhista é a aplicabilidade ou não do artigo 486 da CLT à situação emergencial então vivenciada no país. Esse artigo ganhou destaque e gerou um grande de debate sobre o tema após a declaração do Presidente Jair Bolsonaro, na última sexta-feira: “tem um artigo na CLT que diz que todo empresário ou comerciante que for obrigado a fechar seu estabelecimento por decisão do respectivo chefe do Executivo, os encargos trabalhistas quem paga é o governador e o prefeito”.
É preciso, no entanto, fazer uma análise minuciosa sobre o que o referido artigo prevê e quais as hipóteses de sua aplicabilidade. A pergunta que se pretende responder é, portanto, se a situação vivenciada pelas empresas hoje, de restrição de funcionamento de suas atividades como forma de combate à pandemia do coronavírus, em razão de determinação do Governo, configura o chamado “fato do príncipe” capaz de gerar o dever do estado de indenizar o particular quanto aos prejuízos advindos dos pagamentos das verbas indenizatórias da rescisão contratual dos empregados.
Pois bem. Preceitua o artigo 486 da CLT que “No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.
O referido artigo trata sobre hipótese de ocorrência da denominada “Teoria do Fato do Príncipe” (factum principis), que integra a “Teoria da imprevisão”, logo, a consequência jurídica enunciada no artigo só será aplicada caso os requisitos dessa teoria entejam presentes. Dessa forma, inicialmente, é necessário, como premissa, conceituar o que é Fato do Príncipe e compreender a origem da teoria que o ampara.
Segundo a teoria da imprevisão, advinda do Direito Administrativo, fatos que sejam estranhos ou imprevisíveis à vontade das partes de um contrato administrativo, podem gerar a revisão deste, sob pena de rescisão. Uma das causas imprevisíveis que justificam a possibilidade de inexecução do contrato administrativo é, justamente, o fato do príncipe, que é o fato praticado pela Administração Pública capaz de alterar a situação em que o contrato foi originariamente celebrado e, portanto, de causar interferência na perfeita execução do contrato.
Como, via de regra, a Administração Pública não pode deliberadamente causar danos ou prejuízos diretos aos administrados sem contrapartida (ainda que em benefício da coletividade), na ocorrência de prejuízos poderá haver o dever de indenizar da Administração Pública.
É necessário ressaltar, também, as principais diferenças entre o fato do príncipe e a força maior, pois por mais que a consequência dos dois institutos seja a mesma (inexecução contratual), na força maior o evento é imprevisível e independe da vontade do Estado, já no fato do príncipe, o evento praticado pelo Estado gera impacto econômico e, consequentemente, interferência na perfeita execução do contrato.
No Direito do Trabalho, o fato do príncipe ocorrerá, de modo a gerar o dever estatal de indenização, quando da aplicação do artigo 486 da CLT, ou seja, quando a Administração Pública por ato, lei ou resolução, determinar a paralisação do trabalho (temporária ou definitiva) de uma empresa de forma que fique inviabilizada a continuidade da atividade empresarial.
Para amoldar a realidade atualmente vivida no Brasil (e especificamente em Goiás) e verificar se os recentes decretos de paralisação configuram ou não fato do príncipe, é necessário averiguar se todos os requisitos expostos no artigo 486 estão presentes. Passemos então a analise de cada um deles:
I. Primeiro requisito: haver a paralisação temporária ou definitiva da atividade
O Governo de Goiás editou o decreto 9.637/20 (assim como outros Estados), no qual determina a suspensão de uma série de atividades empresariais e autoriza o funcionamento, tão somente, de atividade essenciais.
Dessa forma, todas as atividades NÃO essenciais, que foram paralisadas INTEGRALMENTE, se encaixarão nesta previsão.
Nota-se que o texto legal não abrange a paralisação parcial das atividades, dessa forma, todas as atividades que estão elencadas no Decreto como essenciais e as empresas que, mesmo não fazendo parte desse rol, de alguma forma, conseguiram continuar suas atividades (seja adotando o regime de teletrabalho ou a entrega via delivery, por exemplo), não se encaixarão na previsão do artigo.
O requisito somente estará preenchido, portanto, quando houver a paralisação integral das atividades de uma empresa, logo, haverá empresas cujo funcionamento foi impactado pelo decreto que se encaixarão neste primeiro requisito do artigo, mas haverá empresas que, mesmo que tenham o funcionamento impactado pelo decreto, não se encaixarão em virtude do fato de que encontraram alternativas para continuar operando, ainda que parcialmente. Aqui, portanto, nasce a necessidade de se avaliar cada caso individualmente.
Passemos, então, ao segundo requisito:
II. Segundo requisito: edição de ato, lei ou resolução pela Administração Pública (municipal, estadual ou federal)
O segundo requisito é o que não deixa dúvidas no caso em exame, conforme já explanado no item (i), visto que existe decreto Governamental, ou seja, a suspensão, de fato, é advinda de uma determinação do Governo, no entanto, é preciso ir além e procurar entender qual foi a motivação estatal para prever tais medidas, sendo este o requisito mais determinante para se averiguar se resta configurado o fato do príncipe na situação atual do país ou não.
Configura-se fato do príncipe quando a administração pública tem diversas alternativas e utilizou justo aquela que prejudicou o empresário, de forma definitiva, ou seja, o ato governamental precisa ter sido praticado com ampla discricionariedade.
No cenário atual do Brasil, observa-se que os entes públicos adotaram a estratégia que se fez necessária para que não aconteça com o país o mesmo que aconteceu com países como a Itália, a Espanha e, agora, os Estados Unidos. Adotaram-se medidas mais restritivas, de imediato, como forma de conter a proliferação do vírus, em favor da preservação da saúde e da vida humana. Não se tratou, portanto, de uma situação em que o gestor público escolheu livremente uma alternativa. A motivação estatal também foi amparada pelas recomendações da OMS (organização mundial da saúde), sendo justificável, portanto, em decorrência da pandemia do COVID-19. Essa particularidade afasta a configuração do fato do príncipe.
Por outro lado, a corrente que acredita que os decretos governamentais configuram fato do príncipe, adota como fundamento o fato de que a lei 13.979/2020, em seu artigo 3º, prevê que “para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: isolamento, quarentena, etc.“
Dessa forma, como se facultou que o representante de cada Estado ou Município, adotasse a medida que quisesse, essa corrente compreende que há certo grau de discricionariedade das medidas escolhidas pelos gestores estaduais e municipais que optaram pelo isolamento.
Outra corrente defende que pode haver aplicabilidade do fato do príncipe ao caso atual em exame na hipótese de comprovação de excessos injustificáveis nos atos governamentais, de modo a gerar o dever de indenizar pelo Estado, pois estar-se-ia diante de uma decisão que extrapolaria os limites da razoabilidade, de modo a atrair para o Estado a responsabilização.
III. Terceiro requisito: impossibilidade de continuação da atividade;
O terceiro requisito prevê que, para ocorrer o dever de indenizar, necessário se faz que a empresa encerre, definitivamente, suas atividades. Ou seja, empresas que reduzirem seus quadros de funcionários após ou durante a pandemia, mas consigam continuar ativas, não se encaixarão neste requisito, não podendo, portanto, se valer do artigo 486 da CLT.
Após analisar, detidamente, cada um dos requisitos para ocorrência do fato do príncipe e dever do Estado de indenizar, chegamos às seguintes conclusões:
A primeira é que, em tese, a situação atual não é fato do príncipe para o fim de aplicação do artigo 486 da CLT, visto que não proibiu o funcionamento de uma parte das atividades empresariais e que o ato governamental, diante da excepcional situação, não possui ampla discricionariedade como exige e hipótese legal.
A segunda é que na prática, pode ser possível a configuração do fato do príncipe na situação atual em duas hipóteses:
1- Mediante comprovação da empresa de que o motivo do seu encerramento foi o ato praticado pela administração pública (determinação de paralisação das atividades por um determinado tempo).
2- Mediante comprovação de excesso por parte do Estado que, nesse caso, atrairia para si a responsabilidade de indenizar.
Caso, em algum caso concreto, seja comprovado o factum principis, resta esclarecer, afinal, o que seria de responsabilidade do Estado e o que continuaria sendo de responsabilidade do empregador.
Vale ressaltar, em proêmio, que, mesmo diante da aplicação do fato do príncipe, a empresa não ficará isenta de arcar com as verbas trabalhistas em sua integralidade, mas tão somente das verbas de natureza indenizatória, ou seja, não há a previsão de transferência do pagamento de salário para o poder público. Aqui, inclusive, existe uma bifurcação doutrinária, pois o artigo celetista prevê o pagamento, exclusivamente, de verba INDENIZATÓRIA. Quais seriam, porém, essas verbas indenizatórias?
O entendimento majoritário, com o qual eu coaduno, é que se trata da indenização de 40% do FGTS, mas parte da doutrina ainda acredita que essa verba seria dividida entre Estado e Empregador, ou seja, 20% para cada.
A outra corrente entende que além da indenização do FGTS, o aviso prévio também entraria nessas parcelas indenizatórias. Particularmente, acompanho o entendimento de que não se aplica nesta indenização o aviso prévio (visto que essa parcela não está expressa no artigo 486 da CLT), mas, ainda que se aplicasse, surge aqui mais uma discussão: o aviso prévio se aplica a essa modalidade de extinção contratual ou não?
De um lado, defende-se que a inviabilização da atividade, por força estatal, se igualaria à situação da rescisão contratual por justo motivo, logo, não se aplicaria o aviso prévio. A legislação, por outro lado, prevê expressamente quais as hipóteses em que o aviso prévio não seria devido e não trata, nessas hipóteses, do fato do príncipe, portanto, nesse outro entendimento, o aviso prévio seria sim aplicável.
Por fim, é importante demonstrar como essa situação é realizada na prática.
O empregador que entender ser aplicável o fato do príncipe a sua situação, fará a rescisão dos contratos de trabalho e não pagará as verbas de natureza indenizatória (multa de 40% do FGTS). Caso haja ação na justiça do trabalho, em que o trabalhador vier a pleitear o pagamento pela empresa da respectiva verba, o empregador deverá invocar o fato do príncipe em sua defesa, e requer o ingresso do ente Público (responsável pelo ato que lhe prejudicou) no polo passivo da ação, para que este responda pela indenização. Não cabe, portanto, ação direta do trabalhador ou da empresa contra a Administração Pública.
Caso a justiça do trabalho, ao analisar a ação, entenda que não é hipótese que se encaixa na teoria do fato do príncipe, o empregador será condenado ao pagamento das verbas indenizatórias não pagas na rescisão, além disso, deverá arcar com a multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, no valor de um salário do empregado. Ademais, poderá ter que arcar, ainda, com o pagamento de indenização por eventuais danos sofridos em decorrência do não pagamento da referida verba, desde que sejam comprovados pelo empregado.
Concluo o presente artigo com minha opinião pessoal: entendo que não estamos diante de fato do príncipe, portanto, não cabe imputar ao Estado a responsabilização de indenizar o particular; além disso, acredito que nos casos em que houver discussão de tal hipótese em processo judicial, embora possa não constar na decisão do juiz, provavelmente será levado em consideração o fato de que a administração pública, que certamente estará com os cofres públicos no vermelho, não terá condições de arcar com os prejuízos advindos dessas indenizações.
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