Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde classificou a doença pelo doronavírus 2019 (covid-19), causada pelo vírus SARS-CoV-2, como pandemia.
O vírus, originalmente surgido na China e que se espalhou pelo mundo numa velocidade extremamente alta, já chegou ao Brasil. O primeiro caso que se teve notícias foi em dezembro de 2019 em Wuhan, capital da província de Hubei, na China.
Em março já atingiu o Brasil tendo a primeira morte registrada em 17.3.20, na cidade de São Paulo. Em 20.3.20 foi iniciado um isolamento da população brasileira com o objetivo de controlar a disseminação da doença, transmissível por gotículas emanadas da pessoa doente (que muitas vezes está assintomática) e cuja letalidade afeta principalmente idosos, cardiopatas, pessoas com diabetes e com doenças autoimunes. Em alguns países, como se pode citar o caso da Itália, o isolamento foi tardio, fazendo com que o número de mortes, num espaço de tempo muito reduzido, fosse enorme. Como resultado, corpos se espalham em igrejas e, por conta da transmissibilidade, velórios foram proibidos, não havendo por parte dos parentes, qualquer despedida. Há relatos de pessoas em quarentena dentro de hotéis, onde acompanhantes de quartos falecem e ficam vários dias até que alguém venha pegar o corpo para enterrar. Tais situações causam grande tristeza e, também, muito medo em países onde o vírus ainda não se espalhou com tamanha proporção.
Através do isolamento, por enquanto, o Brasil vem controlando os casos confirmados da doença e, via de consequência, o número de mortes. Mas, em havendo estas (cujos números sobem a cada dia), surge para o Direito Sucessório alguns pontos a serem considerados, dentre eles, a liberdade testamentária em situação de isolamento social e de suspensão de alguns serviços, como o cartorário.
Antes de adentrar nas particularidades de cada modalidade de testamento, importante ressaltar que o testador deve ser pessoa capaz (com discernimento e compreensão do ato em si), maior de 16 anos (que ante a impossibilidade do testamento conjuntivo, nos termos do artigo 1.863 do Código Civil, não necessita de representação legal para feitura do ato) e deve seguir fielmente os requisito legais referentes a modalidade de testamento que escolheu. Assim, a pessoa acometida de enfermidade grave ou com idade avançada não está impedida de testar.
Sobre o conteúdo das disposições testamentárias, deve ser observado, inicialmente, a existência de herdeiros necessários, eis que, nessa situação, a legítima (50% do patrimônio particular do testador) deve ser reservada, não podendo as disposições testamentária exceder esse importe. Caso não tenha herdeiros necessários, está livre para testar sobre todo o seu patrimônio. Não devem ser contemplados no testamento: o indivíduo não concebido até a morte do testador (ressalvada a prole eventual do artigo 1.799, I do Código Civil); pessoas jurídicas de direito público externo (nos termos do artigo 11, parágrafo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro); a pessoa que a rogo escreveu o testamento, seu cônjuge ou seu companheiro, seus ascendentes e irmãos (art. 1.801, I, do CC); as testemunhas do testamento (art. 1.801, II, do Código Civil); o concubino do testador casado, salvo a exceção do artigo 1.801, III, do CC e; o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento (art. 1.801, IV, do CC).
Pelas leis brasileiras, existem três tipos de testamentos ordinários: público, cerrado e particular.
O testamento público (art. 1.864, CC), em razão da não consideração desse serviço como essencial (segundo as normatizações que vem sendo expedidas na atual situação), não pode ser efetivado, uma vez que necessita do cumprimento dos requisitos essenciais, sendo um deles, ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas (art. 1.864, I).
Outro requisito essencial é a presença de duas testemunhas idôneas. Estas, em obediência ao que prescreve o art. 228 do Código Civil não podem ser: os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau, por consanguinidade ou afinidade, do testador. Assim, em situações de isolamento social, as pessoas no ambiente familiar, em regra, estão impedidas de testemunhar, nos termos do inciso V do citado artigo. Deve o testamento ser lido na presença do tabelião (que em tempos de coronavírus estão com a maioria dos serviços suspensos) e das testemunhas (raramente possíveis em situações de isolamento social). No final, deve o testador assinar o testamento, juntamente com o tabelião e as testemunhas.
Restrição similar ocorre com o testamento cerrado, uma vez que necessita da aprovação pelo tabelião ou seu substituto legal (art. 1.868, in fine) e de testemunhas. Também é importante registrar a necessidade de que a cédula testamentária seja escrita pelo testador ou por alguém a seu rogo; assinatura do testador; entrega da cédula testamentária pelo testador ao tabelião na presença de duas testemunhas; feitura do auto de aprovação e leitura pelo tabelião ao testador e as testemunhas; por último, o auto de aprovação deve ser lacrado pelo tabelião.
Para o testamento hológrafo ou particular, apesar de dispensar a presença do notário, necessita de três testemunhas as quais deverão ser contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e, devem reconhecer as próprias assinaturas, assim como a do testador, para ser o testamento confirmado (art. 1.878).
Percebe-se que a leitura dos termos do testamento, exigida como requisito para esta modalidade, pode ser feita a distância de, no mínimo, um metro e meio (exigida pelo Ministério da Saúde como forma de evitar a contaminação pelo coronavírus), mas a assinatura do testador e das testemunhas, será num único documento que não pode ser higienizado com álcool em gel para evitar o contágio (entre uma assinatura e outra), tão pouco lavado com água e sabão. Quanto a essas testemunhas, restaria a possibilidade de chamar vizinhos (se existentes e consentirem em realizar tal ato correndo o risco de contaminação), eis que parentes estão proibidos pelo artigo 228 do Código Civil, supra mencionado.
Nesses termos, por esse raciocínio, só sobraria como possibilidade de testar, o testamento particular presente no artigo 1.879, verbis:
Art. 1.879. Em circunstância excepcionais declaradas em cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
O testamento em "circunstância excepcionais" dispensa testemunhas, mas exige que o testador declare na cédula testamentária quais seriam essas circunstâncias, no caso da pandemia do coronavírus seria o isolamento domiciliar; fazer de próprio punho, o que inviabiliza a utilização de processos mecânicos e; ao final, a assinatura do testador.
Assim, é indispensável a justificação, que, nas palavras de Arnaldo Rizzardo, somente merecerá acolhida se ponderável e convincente, de modo a formar a convicção da impossibilidade de serem procuradas testemunhas, ou de extrema dificuldade em serem encontradas1. Portanto, o testador deve expressar na cédula testamentária as circunstâncias que o levaram a testar sem a participação de testemunhas. Isso porque essa forma testamentária, admite como testamento válido, um simples escrito particular, sem observância dos requisitos obrigatórios nas demais modalidades de testamento, inclusive no particular. Uma verdadeira flexibilização dos requisitos previstos para testar no Brasil.
Interessante que, durante muito tempo, nas aulas de Direito Sucessório, existia a dificuldade de vislumbrar uma situação fática que se adequasse a esse artigo para exemplificar aos alunos, pois os exemplos existentes nos livros de Direito como situações de cárcere privado ou sequestro deixava uma lacuna de como o testador conseguiu papel e caneta para testar, bem assim de como esse testamento, após a morte durante o cárcere, seria entregue a um juiz. Mas, infelizmente, na atual situação pela qual passa, não só o Brasil, mas o mundo, somente visualizo essa modalidade como viável para se fazer testamento.
No entanto, importante informar que tal modalidade testamentária não resguarda o deficiente visual (cego), que só pode testar na modalidade pública, nos termos expressos do artigo1.867 do Código Civil. Também estaria impedido de testar por essa forma o analfabeto, por razões óbvias. Quanto ao deficiente auditivo (surdo) ou de produzir fala (mudo), desde que, saibam e possam escrever, poderiam se utilizar de tal modalidade de testamento particular.
Assim, em tempos de isolamento social por conta da pandemia do coronavírus, aqueles que decidirem dispor de seus bens por ato de última vontade, que não conseguirem reunir os requisitos previstos em lei para as formas ordinárias de testar, devem fazê-lo nos termos do artigo 1.879 do Código Civil.
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1 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002, 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, pag. 318.
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*Andrea Melo de Carvalho é presidente da ADFAS - Associação de Direito de Família e das Sucessões no Piauí. Especialista em Direito Processual pela UFSC. Mestre em Direito Constitucional pela UFC. Doutora em Geografia pela UNESP. Defensora Pública titular da 1ª Vara de Famílias e Sucessões de Teresina.