Não tem sido fácil para nenhuma empresa, sediada no Brasil, estar em conformidade em um ambiente tributário complexo e burocrático. Por isso, uma política de compliance, em especial tributária e fiscal, representa uma condição relevantíssima – por vezes, até indispensável – se houver a pretensão ou a perspectiva de que uma empresa se submeta a uma operação de fusão ou aquisição.
Isso porque o objetivo de uma política de compliance tributário e fiscal consiste em antever falhas e diminuir contingências tributárias. Isso é feito por meio de da análise de conformidade dos processos internos da empresa com as normas vigentes, assegurando, especialmente, a qualidade e a clareza das informações prestadas às autoridades públicas.
Com a aprovação da lei 12.846/13, mais conhecida como Lei Anticorrupção, as empresas foram compelidas a reverem seus procedimentos, já que as multas poderiam chegar a patamares altíssimos e a graves penalizações em caso de fraudes.
A referida norma prevê responsabilização objetiva, civil e administrativa de empresas que lesarem o erário público e, também, restringe relações comerciais com o poder público somente para empresas que tenham comprovadamente um programa de compliance forte e atuante.
Já o compliance tributário e fiscal, especialmente, foi legalmente introduzido no Brasil pelo Estado de São Paulo, com a promulgação da lei complementar 1.320/18, lei mais conhecida como “Nos Conformes”. Os princípios, diretrizes e ações, colacionados em seu art. 2, são exemplos claros de quais objetivos um Programa de Integridade Tributário e Fiscal. Resumidamente, precisa ter, a saber: (I) incentivar a conformidade fiscal; (II) reduzir custos; (III) aperfeiçoar a comunicação entre os contribuintes e a Administração, ou seja, tornar a informação clara; (IV) simplificar os processos melhorando a qualidade da tributação; (V) transparência; (VI) uniformidade e coerência na aplicação da norma; (VI) publicidade e (VII) aperfeiçoamento contínuo – revisão.
Deste modo, a correta estruturação de um compliance tributário e fiscal busca prevenir falhas, com a adoção de procedimentos claros, transparentes e sistêmicos de controle interno. Não se pode confundir o compliance tributário e fiscal com a gestão tributária da empresa em si, que deve ser sempre revisada e rotineiramente auditada, preferencialmente, de forma independente.
Aliás, estruturar um programa de integridade tributário e fiscal, em um cenário extremamente propício a erros, mesmo que involuntários, previne não somente as falhas (que podem custar caro, tendo em vista as multas aplicáveis em percentuais de até 200%), mas a responsabilização penal, com o enquadramento da conduta, pelo simples não recolhimento do tributo, no crime de apropriação indébita, previsto no art. 2., inciso II, da lei 8.137/90.
No contexto das fusões e aquisições, fato é que o adquirente de uma empresa, por precaução, deve realizar uma série de diligências investigativas na etapa que precede a operação pretendida.
Trata-se do que comumente se denomina por due diligence. Esta é uma etapa prévia e investigativa em que o interessado na oportunidade de negócio levanta e audita informações técnicas, contábeis, fiscais e financeiras da empresa-alvo, além de informações jurídicas relacionadas às esferas trabalhistas, ambientais, imobiliárias, societárias, de propriedade intelectual, administrativas, penais, dentre outras, conforme o caso, a depender, inclusive, do mercado relevante no qual está inserida a empresa.
Uma política clara de compliance, em especial tributária e fiscal, facilita e auxilia na tomada de decisão. Por vezes, os processos de fusão e aquisição representam vantagem fiscal, com enquadramento em regime tributário mais favorável e diminuição dos tributos a serem pagos. Elementos levantados em revisão tributária realizada com vistas ao processo de fusão ou aquisição podem impactar diretamente na avaliação da empresa-alvo (valuation) para cima ou para baixo, sobretudo se houver uma apuração de histórico de não conformidade.
Por outro lado, muitas empresas pagam muito mais do que devem por desconhecimento dos processos tributários, de fato, absurdamente complexos. Com a revisão tributária e um programa de compliance bem estruturado, créditos tributários e benefícios fiscais até então não aproveitados pela empresa podem ser detectados, constituindo-se em mais uma oportunidade de valoração do negócio.
Portanto, um diagnóstico preciso do negócio, para a definição das garantias que serão necessárias, diante da quantificação dos riscos, em especial tributários e fiscais, considerando a elevada carga tributária das empresas no país, certamente trazem informações importantes e decisivas na mesa de negociação. O diagnóstico é um fator fundamental para o sucesso em qualquer processo de fusão e aquisição.
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