O cenário mundial decorrente da pandemia causada pelo coronavírus (covid-19) tem gerado diversos questionamentos a respeito das relações de emprego.
Inicialmente, o governo Federal editou a lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, com a finalidade de evitar a grande circulação de pessoas, principalmente aquelas integrantes do chamado grupo de risco, no sentido principal de prevenir a proliferação da doença.
Posteriormente, editou a Medida Provisória 927, em 22 de março de 2020, que versa especificamente sobre as medidas alternativas trabalhistas para o enfrentamento do estado de calamidade pública.
Outras, no entanto, podem e devem ser tomadas pelos empregadores, de acordo com as orientações oficiais e com base no que o arcabouço normativo pátrio lhe permite, principalmente no intuito de cumprir suas obrigações legais: resguardar a saúde dos empregados, proporcionar meio ambiente de trabalho adequado, sem, contudo, olvidar os impactos financeiros em si próprio.
Instituição do home office (teletrabalho), afastamento de idosos, concessão de férias individuais e coletivas, aproveitamento e antecipação de feriados, banco de horas, entre outras, são algumas das medidas que vêm sendo adotadas, sendo certo que não há a menor pretensão de exaurir o tema, já que, dia após dia, novas informações, realidades e normas públicas estão surgindo, inevitavelmente.
Dessa forma, nosso objetivo será tecer breves comentários, no intuito de nortear administradoras e condomínios quanto às possíveis medidas que poderão ser adotadas nesse momento, trazendo o mínimo de segurança jurídica para as decisões a serem tomadas, destacando que, diante da atual realidade, não é possível cogitar como o Poder Judiciário se posicionará frente à elas.
Teletrabalho ou home office
O teletrabalho (artigo 75-A da CLT) foi uma novidade inserida pela Lei da Reforma Trabalhista (lei 13.467/2017) e incluída na Medida Provisória como uma alternativa de solução.
Trata-se de regime alternativo de trabalho:
"Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.
§1º. Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual."
Poderá o empregador, a seu critério, alterar a o regime presencial para o teletrabalho, trabalho remoto ou qualquer outro tipo de trabalho à distância, independente de acordo coletivo ou individual, sendo dispensado o registro prévio, no contrato de trabalho.
Destaca-se que esta alteração não se configura como trabalho externo, que se estabelece de outro modo na CLT.
O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição do empregador, nem regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo (ao que sabemos, não há negociação coletiva em curso, neste sentido).
Essa alteração de regime deverá ser comunicada ao empregado pelo menos 48 (quarenta e oito) horas antes do início das atividades neste regime alternativo.
Os equipamentos e as estruturas para o teletrabalho poderão ser do empregado, sendo que eventuais despesas por isso poderão ser reembolsadas, desde que previstas em contrato escrito, firmado previamente, ou ajustado no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.
Quando fornecidos pelo empregador, poderão ser feitos na forma de comodato; não será considerado salário in natura (salário indireto). Não sendo possível o fornecimento daquela forma (comodato), o período da jornada normal de trabalho seria computado como tempo de trabalho à disposição do empregador (e, portanto, remunerado – artigo 4º da CLT).
Férias individuais e coletivas
Como alternativa de prevenção à crise instaurada, muitos se questionam sobre a possibilidade de concessão de férias aos seus empregados, sejam elas individuais ou coletivas.
Inicialmente, relembra-se que um dos poucos direitos incontestáveis dos empregadores é a definição do período de conveniência para concessão das férias, na forma do artigo 136 da CLT, que dispõe que "A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador."
A MP 927/20, recém editada, encerrou qualquer discussão. Entende-se pela possibilidade de concessão de férias individuais e coletivas, por ato do empregador (independe de concordância do empregado), inclusive com flexibilização da comunicação prévia, que seria de, no mínimo, 48 (quarenta e oito) horas, por força da MP 927/20, através de aviso escrito ou por meio eletrônico, com indicação do período a ser gozado.
As férias individuais poderão ser concedidas ainda que o empregado não tenha adquirido o período aquisitivo (antecipação). Períodos futuros de férias também poderão ser negociados, mas esta antecipação específica dependeria de ajuste escrito com o empregado. O período mínimo de férias não poderá ser inferior a 5 (cinco) dias.
Quanto às férias coletivas, ressalva-se a necessidade de serem concedidas a todos os empregados de um setor ou filial, indiscriminadamente, sob pena de perda da natureza de medida coletiva e, portanto, a razão da iniciativa.
Destaca-se que empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo, na forma do artigo 140 da CLT.
Não há limite máximo de períodos anuais, nem limite mínimo de dias corridos, contrariamente ao que prevê a redação original da CLT, suplantada pelo texto da Medida Provisória em destaque, sendo despicienda a comunicação prévia ao Ministério da Economia (antes exigível, na redação do artigo 139, §2º, da CLT).
Para ambas as modalidades (individuais ou coletivas), trabalhadores pertencentes ao grupo de risco serão prioridades para o gozo das férias.
Quanto ao pagamento das férias, este poderá ser realizado até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do gozo e o 1/3 constitucional poderá ser pago até a data em que devido o 13º salário, ou seja, até 20 de dezembro.
Eventual pedido do empregado para conversão de terço de férias em pecúnia (abono pecuniário) depende da concordância do empregador.
Por último, se ocorrer a dispensa do empregado, o empregador deve lhe pagar, juntamente com os haveres rescisórios, os valores ainda não adimplidos relativos às férias.
Antecipação e aproveitamento de feriados
Poderá o empregador, durante o estado de calamidade pública, antecipar o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais e municipais, devendo notificar o empregado, por escrito ou por meio eletrônico, com antecedência de, no mínimo, 48 (quarenta e oito) horas, indicando por documento expresso os feriados aproveitados.
O aproveitamento de feriados religiosos dependerá da concordância do empregado, mediante ajuste em acordo individual por escrito
Banco de horas
A Medida Provisória também autorizou a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, regime que deverá ser estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual, formal (por escrito).
Nos termos da MP, a compensação deverá ocorrer no prazo de até 18 (dezoito) meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
Uma vez encerrado este prazo e persistente saldo não compensado, o empregador deverá remunerá-las, com os acréscimos devidos (com adicional legal ou normativo), ao empregado, ou “perdoá-las”, caso o saldo deste último seja negativo no banco de horas.
Essa compensação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até 2 (duas) horas, que não poderá exceder 10 (dez) horas diárias, sendo certo que a compensação do saldo de horas poderia ser determinada pelo empregador, independentemente de convenção coletiva ou acordo individual.
Definição de escala e horário diferenciados
O poder direito do empregador, derivado da subordinação que o empregado lhe deve, ínsita às relações empregatícias, permite o estabelecimento de escalas e horários diferenciados, de modo a cumprir as medidas preventivas governamentais, evitando aglomerações.
Sabe-se que um dos maiores problemas de contágio é a aglomeração de pessoas, inclusive em transportes públicos, sabidamente utilizados no deslocamento de ida e volta ao trabalho, que, em momentos que não de pico, trazem maior segurança e prevenção.
Desta forma, em situação de impossibilidade de afastamento total do empregado do ambiente de trabalho, a medida alternativa estaria dentro dos interesses de gestão do empregador, justificado, inclusive, por razões de saúde pública, pelo que a criação / alteração de escalas de trabalho se mostra ferramenta útil a ser aventada.
Redução de jornada e salário
A permissão para reduzir jornada e salário somente poderia ocorrer através de negociação coletiva (acordos ou convenções coletivas), como preveem os artigos 7º, VI, da Constituição Federal c/c §3º do artigo 611-A da CLT (este traz proteção contra a dispensa dos empregados, enquanto durasse o período de redução) c/c artigo 2º da lei 4.923/65.
Não obstante a situação de força maior que enfrentamos, ainda não se sabe de movimentação negocial sindical efetiva, no sentido de trazer esta alternativa extrema, sendo certo que a recente Medida Provisória nada tratou a respeito, como não poderia deixar de ser, da a natureza da matéria jurídica envolvida.
Especificamente quanto à norma coletiva dos empregados em edifícios no Município do Rio de Janeiro (daí a consideração jurídica apenas para esta classe de empregadores - condomínios) traz previsão expressa sobre a possibilidade de contratação em regime de tempo parcial (artigo 58-A da CLT), que permitiria o pagamento proporcional à jornada contratada, respeitado o salário-mínimo/hora da categoria (piso salarial), nos seguintes termos:
"CCT 2019/2020 (em vigor)
CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA - JORNADA REDUZIDA - Os empregadores que contratarem empregados para trabalhar em jornada inferior a 40 horas semanais deverão estabelecer essa condição especial em contrato escrito, fixando a jornada semanal e a remuneração do trabalhador em proporcionalidade as horas trabalhadas."
Na mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho - TST já ratificava tal forma de contratação, conforme se extrai da Orientação Jurisprudencial 358 da Seção de Dissídios Individuais I:
Desta forma, em que pese a reconhecida necessidade de autorização coletiva (ACT/CCT) para adoção de medidas relativas à redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário, caso esta movimentação sindical não ocorra, entendemos que, em se tratando de situação de força maior, os empregadores, excepcionalmente, poderiam sugerir, naturalmente com a concordância do empregado, aditivo contratual com esta previsão específica, com prazo determinado de vigência (duração da calamidade), que, uma vez encerrado, retomaria às regras da contratação original.
Por último, vale destacar que a norma coletiva negociável entre os sindicatos representativos das categorias econômica (empregadores) e profissional (empregados) permitiria, ainda, entre tantos outros assuntos, além da redução de jornada de trabalho e salário, até mesmo previsão de suspensão contratual como medida de contenção da epidemia (natureza similar ao artigo 18 da MP, que teve efeito cancelado), situação na qual as obrigações de empregador e empregados não surtiriam seus efeitos (sem trabalho, sem pagamento de salário, por exemplo).
Licença remunerada e não remunerada
Na legislação trabalhista vigente, não há dispositivo expresso que preveja a concessão de licença remunerada ao empregado, bem como os procedimentos a serem adotados pela empresa para sua efetivação. A MP 927/20 também não previu.
O artigo 444 da CLT estabelece que as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes, desde que não transgrida as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Em situações de força maior, que reconhecidamente estamos vivendo, a licença remunerada pode ser concedida, sem determinação de prazo, para que o empregado se mantenha afastado das suas atividades, podendo ser chamado de volta ao trabalho, a qualquer momento, tão logo termine o motivo justificante da paralisação.
Se esta licença for superior a 30 (trinta) dias consecutivos, o empregado perde as férias proporcionais e novo período aquisitivo se inicia, depois do fim deste afastamento (artigo 133, III da CLT).
A compensação de jornada do período de interrupção contratual se daria de acordo com o explicitado acima, no tópico "banco de horas".
Por sua vez, a licença não remunerada também não encontra previsão na legislação trabalhista (exceção àquela do artigo 543, §2º, da CLT, que não se aplica ao caso), sendo certo que, por se tratar de medida mais sensível, dependeria de regulação aditiva em negociação coletiva, já que os instrumentos normativos em vigor não trazem esta previsão expressa.
Releva pontuar que a MP 927/2020 nada tratou sobre este assunto, de modo que, em último e extremo caso, entendemos que, se a solicitação de licença não remunerada partir comprovada e espontaneamente do empregado, para atender necessidade específica dele (e não para macular medidas que deveriam ser adotadas pelo empregador, como possível afastamento ou quarentena), não haveria ofensa aos seus direitos e, portanto, poderia ser concedida.
Empregado suspeito ou infectado
Caso o empregador ou o próprio empregado suspeite da contaminação, o isolamento é medida impositiva, como forma de evitar o contágio a outros (empregados, condôminos, moradores, terceiros, clientes), recomendando-se a precaução médica antecedente (encaminhamento imediato para atendimento pela medicina ocupacional ou atestado médico recomendando o afastamento, por exemplo).
Ainda que o assunto tenha trazido verdadeiro pânico a toda sociedade, recomenda-se cautela, de modo a evitar indesejável discriminação, para que encaminhamentos ao médico do trabalho ou à Previdência Social levem em consideração apenas os casos realmente suspeitos, inclusive conforme apelo do Poder Público.
Já o empregado infectado pelo vírus deverá ser submetido às mesmas regras dos demais doentes (quaisquer outras doenças), isto é, o pagamento de salário dos primeiros quinze dias ficaria a cargo do empregador, e a Previdência Social a partir do 16º dia, caso preenchidos os requisitos para percepção do benefício previdenciário.
É de bom alvitre destacar que este afastamento não se confunde com aquele destinado à prevenção (quarentena ou afastamento para evitar contágio), já que se trata de interrupção contratual, enquanto aquele trata de licença médica (suspensão contratual a partir do 16º dia).
Em linhas finais, ainda que o artigo 29 da MP 927/20 traga o mínimo de garantia ao empregador (contaminação pelo Coronavírus não seria, a priori, problema ocupacional), deixamos certo e alertado que, se o empregado comprovar que foi infectado no trabalho (ainda que a prova deste fato seja dificílima de se produzir), se trataria de acidente de trabalho atípico, enquadrando-se como doença ocupacional (artigos 19 e 20 da lei 8.213/91), daí advindo todas as consequências e proteção legal ao trabalhador (como estabilidade provisória no emprego, por exemplo), além de possível dever de indenizar decorrente da responsabilidade civil do empregador.
Obrigações quanto ao ambiente de trabalho adequado
É dever de todo e qualquer empregador tentar conter a pandemia do Coronavírus, através de atos que evitem o contágio e sua expansão. Trata-se de medida social, humana, que envolve interesse público e da coletividade, além do claro dever de colaboração esperado de todos.
No ambiente de trabalho, tais medidas visam a atender, ainda, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, gravados na Constituição Federal.
As medidas de afastamento, realização de exames obrigatórios, entre outras destacadas anteriormente, e previstas na lei 13.979/20, devem ser claramente cumpridas pelos empregadores.
Distanciamento entre os empregados, entre eles e clientes ou visitantes, uso regular de álcool gel e obediência às orientações de constante higiene devem estar entre as condutas a serem praticadas pelos empregadores, inclusive no sentido de se protegerem quanto a eventuais e futuras alegações de responsabilidade (ainda que subjetiva, que dependam da prova de sua culpa, como esclarecido acima).
Por outro lado, caso o empregador se depare com recusa, rebeldia ou displicência do empregado, enfim, com o descumprimento das determinações que lhe forem transmitidas, poderá aplicar as punições disciplinares previstas em lei (advertência, suspensão ou justa causa).
Inversamente, há de se ressaltar a necessidade de cumprimento das recomendações oficiais e aquelas destacadas acima, a fim de evitar possível movimentação do empregado no sentido de pretender ver reconhecida justa causa para o encerramento contratual (rescisão indireta do contrato de trabalho – artigo 483 da CLT).
Suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho
Durante o estado de calamidade pública, a Medida Provisória em comento prevê a suspensão da obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais, que, por sua vez, poderia ser dispensado, caso o exame médico ocupacional tenha sido realizado há menos de 180 (cento e oitenta) dias.
Durante o período de calamidade pública, fica suspensa a obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho, que somente poderão ser realizados no prazo de 90 (noventa) dias, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
Poderão, no entanto, ser realizados na modalidade "à distância", sendo de responsabilidade do empregador a observância dos conteúdos práticos, de modo a garantir que as atividades sejam executadas com segurança.
Sobre as comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA), poderão ser mantidas até o encerramento do estado de calamidade pública e os processos eleitorais em curso poderão ser suspensos.
Do recolhimento do FGTS
Objetivamente, durante o período de calamidade pública, a Medida Provisória suspendeu a exigibilidade do recolhimento do FGTS referente às competências de março, abril e maio de 2020.
O empregador poderá parcelar e pagar referidas obrigações, em até 6 parcelas, com vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020.
Conclusão
A situação enfrentada é inédita. A gravidade assusta e requer de todos obediência e disciplina, de modo a evitar a proliferação da doença e permitir o seu combate efetivo. Por ora, evitar o contágio é a orientação principal, razão pela qual os empregadores deverão cumprir sua missão, seu papel na sociedade, cientes das obrigações que lhes são impostas, mas também das ferramentas jurídicas que lhes são apresentadas, neste momento, no intuito de trazer o mínimo de segurança jurídica para as providências e decisões vindouras.
Diante da recente regulamentação feita pela MP 927/20, da situação emergencial e da necessária contenção da pandemia, essas são orientações e recomendações que apresentamos, para a proteção de todo o segmento envolvido, de nossos clientes e bem-estar das relações empregatícias.
Nota: ao tempo do encerramento deste trabalho técnico, tomamos conhecimento da propositura de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade contra a Medida Provisória 927/2020, de modo que, em breve, é possível que parte das orientações tenham de ser revistas, em virtude da efervescência do momento social-econômico-jurídico que vivemos.
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*Rodrigo Coelho é sócio Titular do escritório Coelho, Junqueira e Roque Advogados.
**Jéssica Souza é sócia do escritório Coelho, Junqueira e Roque Advogados.
***Elisa Cabral Mendonça é sócia do escritório Coelho, Junqueira e Roque Advogados.