O instituto da penhora, seja de bens, seja de valores é algo que assombra a maioria das empresas, independente do setor que atuam! Uma forma de penhora que é bastante onerosa para as empresas é a chamada penhorada de faturamento.
Esse tipo de penhora vem sendo utilizada com frequência nas execuções fiscais, tanto em âmbito Federal, quanto estadual e até mesmo municipal. Apesar de ser uma medida agressiva e que depende do preenchimento de alguns requisitos específicos, alguns juízes dão preferência para este tipo de constrição, o que vem tirando o sono de vários contribuintes.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, de maneira unânime, por afetar três recursos especiais que tratam a respeito de penhora do faturamento da pessoa jurídica em execuções fiscais para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, o que vinculará todos os demais processos que tramitam no judiciário a respeito desse tema.
Definido como tema 769, sob a relatoria do ministro Herman Benjamim, a controvérsia respalda na necessidade de esgotamento das diligências administrativas como requisito para viabilizar a penhora do faturamento da pessoa jurídica em execuções fiscais promovidas no âmbito federal e estadual.
No caso concreto, a União, interpôs o RESp 1.666.542 contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou o pedido de penhora de faturamento, sustentando, em síntese, que a Fazenda Nacional, órgão que representa a União Federal, não demonstrou nos autos o esgotamento das diligências para a localização de bens penhoráveis da pessoa jurídica no âmbito da execução fiscal, pressuposto este, na visão dos desembargadores, necessário para o deferimento da medida excepcional.
A Fazenda Nacional, por outro lado, alegou ao STJ violação do artigo 11 da lei 6.830/80, conhecida como Lei das Execuções Fiscais, sustentando que a penhora de faturamento equipara-se à penhora sobre dinheiro e por tal razão não seria autorizada apenas em situações excepcionais, quando esgotada a ordem prevista no artigo 11 do referido diploma legal. Por tal razão, na visão da Recorrente, a penhora sobre o faturamento ocupa a ponta da lista prevista no dispositivo da Lei das Execuções Fiscais.
Assim, no acórdão de afetação 1.666.542 o ministro relator delimitou a tese nos seguintes itens; i) necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento da pessoa jurídica; ii) equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela lei 6.830/80 e, por fim, iii) a caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade.
Em seu voto o ministro relator destacou o potencial efeito multiplicador que circunda a matéria controvertida constante no tema 769, em virtude da grande quantidade de recursos que discutem decisões judiciais que deferem ou não a penhora do faturamento da pessoa jurídica.
Dada a insegurança jurídica que transita sobre esse tema o ministro Herman Benjamim votou pela suspensão do processamento de todos os processos que versem sobre a questão delimitada no tema 769 e em trâmite no território nacional. Esse ponto em específico, entretanto, não foi decidido de forma unânime, tendo o ministro Og Fernandes sustentado sua divergência na grande quantidade de execuções fiscais em andamento que ficarão sobrestadas, o que, em sua visão, prejudicará a efetivação dos direitos dos Exequentes, levando-se em consideração o longo tempo que o julgamento do tema 769 poderá levar no âmbito da Corte Superior.
De toda forma, o ministro Og Fernandes foi o voto vencido, tendo a corte decidido pela suspensão de todos os processos que tratam sobre a questão definida no tema 769, que além de afetar o RESp 1.666.542, interposto pela União, também afetou os RESps 1.835.864 e 1.835.865, interpostos por empresas contra decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Vale lembrar que os artigos 1.036 ao 1.040 do Código de Processo Civil são responsáveis por regular o julgamento de recursos especiais sob o rito dos recursos repetitivos, ocasião em que ocorre a afetação de recursos com fundamentos de direito idênticos, facilitando a solução de demandas que se repetem perante os tribunais pátrios, além de gerar maior segurança jurídica.
Em conclusão, importante que as empresas estejam bem assessoradas e que se previnam contra possíveis abusos cometidos em execuções fiscais que ocorrem, principalmente, nas instâncias inferiores, atuando de forma preventiva e evitando transtornos que possam ofuscar o andamento das suas atividades empresariais.
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*Cezar Camilotti Filho é advogado.