Já adotada há muito pelas empresas, a participação nos lucros e/ou resultados merece grande atenção e cautela por parte dos empresários para que não perca sua natureza.
Sobre o assunto, para que um pagamento realizado a título de PLR não tenha natureza salarial, é essencial que a empresa observe a legislação específica sobre a matéria. Daqui advém o primeiro questionamento: que normas são essas? Cumpre ressaltar que o Fisco e a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) não têm assumido para os acordos e planos já firmados as novas regras sobre o PLR estabelecidas pela Medida Provisória (MP) 905 de 2019, conhecida como a MP do contrato verde e amarelo e que, em relação as regras relacionadas à PLR, trouxe uma série de normativas favoráveis às empresas. No entendimento da fiscalidade, as normas dessa MP trouxeram novos critérios e requisitos para a PLR e, por isso, sua aplicação só poderia ocorrer em casos futuros. É o caso da antecedência permitida pela MP de 90 dias da data do pagamento, o que não tem sido admitido para a lei 10.101/00 ao exigir a assinatura do acordo (entre empregados e empregador) no ano anterior ao do benefício. Pela visão do contribuinte, a MP 905 não traz mudanças, mas esclarecimentos adicionais. Por esse motivo, não há regra nova estabelecida com ela e, sim, maior determinação no que a lei estabelece, em posicionamento oficial do Governo.
De todo modo, o descumprimento de quaisquer critérios da lei 10.101/00 ou da MP 905/19, quando o caso, resulta em descaracterização dos pagamentos efetuados a título de PLR, que passam a ser de natureza remuneratória, sujeitando-os, portanto, à incidência das contribuições sociais previdenciárias e de contribuições para terceiros (outras entidades e fundos). O PLR pago em desacordo com os mencionados diplomas legais passam a ser interpretados pelo Fisco como quantias integrantes do salário de contribuição, carregando com isso todas as incidências e penalidades aplicáveis chegando, caso o fisco entenda que houve dolo ou fraude, a aplicação de multas na ordem de 150%. Por isso, o assunto merece todo o cuidado.
Desses diplomas, observam-se algumas normas bem objetivas, tais como as que exigem que os pagamentos sejam feitos, exclusivamente, a empregados, de forma individual ou coletiva, que se tratem de regras claras e objetivas, cujos objetivos sejam de conhecimento dos empregados previamente ao período de apuração.
Além dessas normativas estabelecidas no art. 5-A da lei 10.101/00, estabelecem as decisões do CARF a obrigatoriedade de participação do sindicato para a validação do PLR, de modo que “a ausência de membro do sindicato representativo da categoria nas comissões constituídas para negociar pagamento de PLR implica descumprimento da lei que regulamenta o benefício e impõe a incidência de Contribuições Previdenciárias sobre os valores pagos a esse título.” (CARF, AC 9202-008.457, 17/12/2019) A referida decisão, por seu turno, admite a possibilidade de participação extemporânea do sindicato da categoria como forma de validar o acordo já pactuado, referendando-os a posteriori. Vale salientar que esse posicionamento, se mantidas inalteradas as disposições sobre PLR na MP 905/2019, deverá ser revisado.
Em cumprimento a exigência legal da comissão paritária escolhida pelas partes (Art. 2 º da lei 10.101/00 e Art. 48º da MP 905/19) na negociação do PLR, o CARF vem exigindo a aposição das atas que comprovem a sua eleição para escolha desses representantes. A ausência desses documentos implica em “não integração ao salário de contribuição dos pagamentos referentes à Participação nos Lucros e Resultados (PLR), devido à ausência de atas que comprovem eleição para escolha de comissão negociante da PLR, nos termos do voto do Relator;” (CARF, AC 2301-003.720, 18/09/2013)
Quanto ao conceito de empregados, o CARF exige a contratação formalizada a este título. Isso implica que “a participação nos lucros e resultados paga a diretores não empregados tem a natureza de retribuição pelos serviços prestados à pessoa jurídica, ensejando a incidência de contribuição previdenciária, por não estar abrigada nos termos da lei 10.101/00.” (CARF, AC 9202-008.338, 20/11/2019). E continua: “A verba paga aos diretores não empregados possui natureza remuneratória, compondo, dessa forma, o conceito previsto no art. 28, II da lei 8212, de 1991, e não há falar em exclusão da base de cálculo pela aplicação da lei 10.101, de 2000, visto que, nos termos de seu art. 2º, essa lei só é aplicável aos empregados.” Todavia, o órgão da Fazenda não exige que haja a participação de todos os empregados, como se observou em julgado em que se resolveu “dar provimento ao recurso, sobre a não integração ao salário de contribuição dos pagamentos referentes à Participação nos Lucros e Resultados (PLR), devido a não extensão do pagamento de PLR a todos os segurados empregados, nos termos do voto do Relator;” (CARF, AC 2301-003.720, 18/09/2013)
Na elaboração do PLR, as regras precisam ser claras e objetivas, de modo a estarem bem definidas as normas para a obtenção dos direitos substantivos. Nesse sentido, a ausência dessa definição no acordo de PLR resulta na “não integração ao salário de contribuição dos pagamentos de 02/2007, referentes à Participação nos Lucros e Resultados (PLR)...;” (CARF, AC 2301-003.720, 18/09/2013)
Finalmente, quanto a periodicidade, há de se observar a participação mínima de 3 meses prevista no § 2º, do art. 3º, da lei 10.101, de 2000, sob pena de que o seu descumprimento em periodicidade inferior, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, enseja natureza salarial das verbas e “incidência de Contribuições Previdenciárias sobre todos os pagamentos efetuados a esse título e não apenas sobre as parcelas excedentes. Inaplicável a MP 905, de 2019, a fatos geradores pretéritos.” (CARF, AC 9202-008.338, 20/11/2019)
Vê se, pois, que a matéria exige muito cuidado por parte das empresas, exigindo uma atenção multidisciplinar, seja no campo trabalhista, desenvolvendo preventivamente o acordo observando todas as exigências legais, seja no setor tributário, procedendo às incidência ou não-incidências de acordo com os posicionamentos oficiais, levando para o judiciário apenas as impropriedades praticadas pela Receita.
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*Florence Haret e Henrique Melo são sócios das áreas tributária e trabalhista do NHMF - Nogueira, Haret, Melo, Maroli & Fonseca Advogados.