Esta breve reflexão inspira-se na aula proferida em 17 de janeiro de 2020 pela professora espanhola Doutora Estrella Toral Lara, no curso de pós-graduação em Direito da Universidade de Salamanca, especialização em Contratos e Danos.
Ao tratar da responsabilidade civil profissional, por razões óbvias a professora enfatizou a responsabilidade do advogado. E dela se comenta aqui sobretudo pela importância de que se reveste no Direito do Seguro, especialmente na carteira de seguro de responsabilidade civil profissional.
O tema é amplo, e aqui se pretende tratar dele de forma principiológica, levando em consideração que a responsabilidade civil do advogado é tão diferenciada e especial que, paradoxalmente, seus arquétipos e sua interpretação jurisprudencial aproveitam a quase todas as outras categorias profissionais, notadamente as liberais.
Pouco depois da Segunda Guerra Mundial, quando o assunto responsabilidade civil do advogado ganhou musculatura no terreno jurídico, não havia na Espanha e em quase nenhuma parte da Europa figuras legais suficientemente hábeis para disciplinar a relação entre advogado e representado.
Por quase duas décadas os Tribunais espanhóis se valeram da analogia ao negócio de mandato, mesmo reconhecendo dele a incapacidade de cuidar adequadamente do serviço de advocacia. Não é exagero dizer que, havendo-se em conta as similitudes dos ordenamentos jurídicos, espanhóis enfrentaram os mesmos problemas de italianos, portugueses e latinos americanos.
Tentou-se ainda usar o contrato de arrendamento de serviços; e logo se revelou ainda mais inadequado, eis que orientado aos serviços manuais ou mecânicos, com dinâmicas bem distintas às da advocacia.
O enquadramento legal foi discutido por muito tempo, até que se promulgou na Espanha um código de proteção e defesa do consumidor.
Como já dito, o que se passou na Espanha também se repetiu nos demais países latinos, europeus e americanos, de tal modo que a remissão ao modelo espanhol não se dá por mera oportunidade, a influência acadêmica salamantina, ou pelo uso do Direito Comparado, mas pela convicção de que o se passa no país se repete, com maior ou menor intensidade, em muitos outros sistemas legais e jurídicos, incluindo o brasileiro.
Sendo assim, com base na experiência espanhola, pode-se dizer que a relação entre advogado e cliente é um negócio de gestão que se incardina na prestação de serviço de índole consumerista.
Não obstante sua ampla aceitação por acadêmicos e magistrados, europeus e americanos, dos três continentes, o conceito foi e continua sendo criticado por advogados, que de modo geral não gostam do selo consumerista colado em sua atividade profissional. E não tanto pelos ônus derivados daí, mas por puro pedantismo.
Ainda há na porção latina do mundo, europeia ou americana, a noção errada de que a advocacia se reveste de nobreza especial, cujo exercício não encontraria comparação com o das demais profissões ou atividades acadêmicas.
Uma prova viva dessa visão é o Código de Ética da Advocacia vigente no Brasil, cheio de regras rigorosas para a publicidade e outras filigranas, e muito brando com os deveres de advogados e com as punições justas aos que cometem infrações.
Gostem ou não os advogados, sua atividade, inegavelmente importante, invulgar, imprescindível para a boa administração e aplicação da Justiça, possui natureza consumerista. Ela não repousa no Olimpo das profissões.
Aliás, quanto mais rápido a classe entender que sua atividade tem caráter empresarial, e não apenas civil, muito melhor será para a sociedade em geral e para seus próprios membros em particular. Efetivamente, o reconhecimento da qualidade consumerista à advocacia conferiu maior força ao cliente, solucionando o antigo problema de enquadramento legal do contrato de prestação de serviços.
Como o Direito é dialético por excelência e como o universo jurídico é especialmente viciado em polêmicas, muitas de necessidade discutível, tentou-se justificar o signo consumerista ao contrato de prestação de serviço de advocacia à base da ausência de igualdade entre advogado e cliente, pois, se aquele conhece o Direito, deste não se pode dizer o mesmo.
Sim, é verdade. Mas não poderia ser essa a verdadeira causa justificadora da subsunção do contrato ao rótulo legal consumerista, porque é na própria essência da relação jurídica entre advogado e cliente que se encontra a assimetria posicional. Ora, o cliente busca o serviço do advogado exatamente por não ter o conhecimento específico, teórico e técnico de que o outro desfruta, por carecer da capacidade postulatória de que o outro dispõe.
Então parecia inadequada a justificação da lei do consumidor por causa de uma hipossuficiência que não só é justificável, como também é condição de existência da própria relação jurídica entre as partes.
A polêmica houve por ficar mais no campo das ideias e dos debates, haja vista que a advocacia passou a ser guiada pela legislação consumerista em muitos países, por ser a que melhor atende aos legítimos direitos e interesses dos clientes. Na União Europeia não há dúvida de que o mais importante é a proteção do cliente, a despeito da causa fundante dessa proteção.
Por isso, no instrumento contratual que rege a relação entre advogado e cliente, toda cláusula que se revelar abusiva, desequilibrada, será considerada nula de pleno Direito, aproveitando-se ao restante.
O que hoje se discute na Europa não é mais a estampa consumerista ou a justa proteção do cliente, mas a aplicação dessas mesmas ideias em favor do advogado que presta serviços para empresas e importantes grupos econômicos.
Com efeito não raro as empresas, clientes, oferecem condições de trabalho ruins, aviltantes, com redução de honorários e uma série de exigências draconianas. Diante de um mundo excessivamente competitivo, desfigurado de valores fundamentais, cheio de carências, as empresas não raras acabam por tirar proveito de sua posição fortificada, impondo condições adversas de trabalho.
Quer aqui parecer absolutamente justa a aplicação desse ideário consumerista. Porque uma coisa é a relação entre um advogado e um cliente pessoa natural; outra, bem diferente, é a do advogado e uma empresa, especialmente uma de grande porte ou vinculada a um poderoso grupo econômico.
A busca da simetria e da justiça é como um badalo de sino que dobra dos seus dois lados. Na Alemanha isso já ocorre e em muitos outros países da Europa também.
De todo modo, a realidade que não se discute é a subsunção da advocacia à ferramenta jurídico consumerista. Com a subsunção surgiu outra importante discussão? Desfigurou-se a tradicional condição de obrigação de meio, não de fim, da prestação de serviço de advocacia?
Essa não foi uma discussão à toa, uma vez que a legislação consumerista impõe um tratamento jurídico rigoroso em termos de responsabilidade, com propostas e remédios típicos da teoria objetiva, própria, embora não exclusiva, das obrigações contratuais de resultado. Dizer que a obrigação de contratual do serviço de advocacia é de meio com um plus não significa nada.
Mais uma vez, então, o tema passava ao que se poderia chamar de limbo existencial. Até que, em 22 de abril de 2013, surgiu a LEX SARTIS.
Segundo a LEX SARTIS, a responsabilidade civil do advogado será apurada sempre que houver afastamento das regras técnicas da atividade, comumente admitidas e adaptadas ao seu exercício diligente. Embora não exista um catálogo exaustivo sobre essas técnicas, não se pode esvaziar o sentido da lei, comparando a situação inédita aos conhecidos modelos de culpa: negligência, imprudência e imperícia.
Há, ainda que subjetivamente, um senso comum em cada país do que seja o exercício diligente da advocacia, aplicado conforme as particularidades de cada caso concreto. Evidentemente que a LEX SARTIS é um vetor, mas que reclama o apoio constante das fontes mediatas do Direito, destacadamente a Doutrina e a Jurisprudência.
Diante disso, ancorando-se na LEX SARTIS, mesmo nos sistemas legais em que não vige, deve-se ter por firme e valioso que o elemento diferencial para a imputação ou não de responsabilidade ao advogado é, acima de tudo, o cuidado com o dever de informação, principiológico no sistema legal consumerista.
Salvo nos casos de erro grosseiro, o advogado somente poderá ser responsabilizado por resultado adverso na condução do seu serviço, se tiver falhado substancialmente na observação do dever de informação.
Nem poderia ser diferente, do ponto de vista moral, haja vista a impossibilidade de se punir o advogado por “culpa de terceiro”, entendendo-se esta, de certa maneira, a decisão do juiz em contrariedade ao seu entendimento em uma dada postulação. O advogado não pode ser penalizado por discordar do juiz.
Por isso o uso de uma tese vanguardista, em nada confundida com a aventura jurídica, ou a de uma corrente jurisprudencial minoritária, jamais implicará responsabilidade ao advogado, se antes teve o zelo profissional de informar adequadamente o cliente.
Quanto mais atencioso for o advogado em relação ao dever de informação, mais estará isento de qualquer responsabilidade pelo resultado adverso de um caso em que trabalhou, mesmo que tenha se valido de argumentação inovadora ou de jurisprudência minoritária.
Isso importa muito para a advocacia e para o mercado de seguros. Ao segundo, por razões econômicas que dispensam comentários; à primeira para não embotar o exercício da profissão e de sua criatividade particular, imprescindível para o fomento do Direito, a modificação de paradigmas e a adaptação às mudanças sociais.
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*Paulo Henrique Cremoneze é sócio advogado do escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas – Advogados Associados.