O Supremo Tribunal Federal está na contra mão da realidade fiscal. Os ministros analisaram pelo resultado final, sem analisar a origem e o procedimento dos cálculos que gera o ICMS a recolher. ICMS declarado e não pago deve ser executado e não criminalizado. Os estados estão antecipando o recolhimento do ICMS, sem que o contribuinte tenha participação na sua apuração. Portanto, o ICMS declarado através da antecipação é apurado pelo Fisco e não pelo contribuinte.
O Supremo Tribunal Federal deveria analisar as leis de cada estado, lá estão os regimes de apuração por produto, tem caso em que o Fisco inclui todos os produtos em apenas uma modalidade. Atualmente temos o ICMS antecipado de entrada, ICMS antecipado especial, cesta básica, substituição tributária, ICMS de medicamentos e ICMS normal. Apenas o último é calculado pelo contribuinte, o restante é calculado e declarado pelo Fisco.
A criminalização do Supremo Tribunal Federal incluiu todos os regimes declarados e apurados pelo Fisco, já que a maioria do ICMS é calculado e declarado pelo Fisco. O ICMS de responsabilidade do Fisco não faz parte do cálculo de custo da empresa, portanto, não é apropriação. O Supremo Tribunal Federal deveria também, entender como é calculado o ICMS pelo regime normal e pelas outras modalidades e não aplicar a criminalização, sem tomar conhecimento do procedimento de apuração.
Outro ponto absurdo é quando o Supremo Tribunal Federal não levou em consideração as vendas a prazo que são apurados o ICMS pelo regime de caixa, no presente caso, deveria o Supremo Tribunal Federal analisar, visto que o Fisco em muitos casos considera nota fiscal como comprovante de pagamento, enquanto ela representa a identidade da mercadoria, já que mercadoria desacompanhada do documento fiscal é apreendida por falta de Nota Fiscal.
Pelo regime de caixa, a empresa recolhe o tributo pela receita efetivamente recebida e não declarada pela emissão da nota fiscal. Nota fiscal é um documento de identidade da mercadoria e não um documento de pagamento.
O Supremo Tribunal Federal criminalizou o resultado sem analisar a origem, o regime e o procedimento aplicado na escrita fiscal e contábil da empresa. A decisão vai causar prejuízo à economia e se estender para outras obrigações como os encargos sociais, imposto de renda, folha de pagamento e até mesmo fornecedores, já que os contribuintes vão priorizar o recolhimento do ICMS, que poderá levar o contribuinte à prisão.
O contribuinte além de responder criminalmente, vai ter sua empresa com restrição junto a Serasa e cartório, impossibilitada de trabalhar. Três penalidades que podem levar o contribuinte a falência. Débito declarado e não pago deve ser executado, as Procuradorias da Fazenda servem para isso, com a criminalização vão perder suas utilidades, já que o contribuinte pagando ou parcelando, suspende o crime, nem chegando esse procedimento às procuradorias. O Supremo Tribunal Federal, por ser a última instância, deveria se aprofundar no procedimento técnico fiscal e contábil e não julgar pelo resultado de um auto de infração, que pode estar viciado por vários motivos.
O Supremo Tribunal Federal deveria conhecer as normas legais de cada estado para saber como procede a apuração e fiscalização do ICMS e não se prevalecer apenas de auto de infração, sem conhecer como a autoridade chegou ao resultado.
O Supremo Tribunal Federal deu de ombros ao Código Tributário Nacional, decreto 70.235/72 e das leis e decretos estaduais, que regem procedimento e técnica de apuração do ICMS.A decisão do Supremo Tribunal Federal limitou-se apenas em auto de infração procurando, assim, dar cobertura sem saber as normas técnicas fiscais de apuração do ICMS, tanto que, a prevalecer tal lançamento tributário, fatalmente ver-se-á as volta com um estado falimentar inapelável das empresas.
Convêm que fique bem claro que as empresas dentro de suas limitações, saldo de caixa, aplicam seu comportamento na mais estrita observância das leis fiscais de seu estado, procurando cumprir no tempo preciso as suas obrigações tributárias, oferecendo, assim, a contribuição patriótica do seu trabalho para o progresso do município, estado e união. Com essa decisão de criminalização, os três poderes poderão ficar sem essas empresas, levando muitos contribuintes à informalidade.
A decisão em causa e na dimensão excessiva em que está sendo aplicada dará ao Fisco o mérito de reduzir o contribuinte a um estado absoluto de insolvência, acabando, desta maneira com uma fonte de receita que, se tratada com respeito devido, permaneceria sempre alimentando com a parcela do seu esforço, as arcas do erarium municipal, estadual e nacional.
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*Admilton Figueiredo de Almeida é consultor tributário e tributarista.