O STF celebrou um casamento de ofício, desde então a união estável navega em águas turvas

Há pouco mais de dois anos foi levado à pauta do STF, sob a relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, o RE 878.694, oriundo do Estado de Minas Gerais. Pretendia-se, em apertada síntese, a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 1790 do Diploma Civil, por entender que deferir regime sucessório diverso entre união estável e casamento feriria o dever estatal de proteção à família (artigo 226, §3º da CF/88) e o princípio da igualdade (art. 5º da CF/88).

Entre os fundamentos do voto condutor, o ministro Barroso destacou a evolução do direito de família e a influência da CF/88 na tarefa de salvaguardar as mais diversas entidades familiares. Contudo, ao analisar detidamente o conteúdo trazido pelo CC/02, o relator entende que a evolução foi estagnada, proporcionando uma série de disparidades entre aqueles que optavam pelo regime solene do casamento e os que preferiam a união estável.

O que se denota é que para o relator, não haveria dúvidas quanto a intenção do constituinte em privilegiar distintas formas de organizações familiares, caso contrário “não haveria sentido trata-las em trechos distintos da Constituição, nem se afirmar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento”.

Todavia, justifica sua posição afirmando que reconhecer as diferenças não consiste em permitir hierarquização entre as múltiplas formas de família. Neste ponto fundamenta que a facilitação da conversão das uniões estáveis em casamento não reflete suposta preferência, mas sim o desejo estatal de garantir maior segurança jurídica, o que se daria pela formalização das relações afetivo-amorosas através do casamento.

Conclui que o fato do constituinte admitir diversidade familiar e estabelecer modos diferentes de constituição destes núcleos, seja pela formalidade, seja pela informalidade, não dão ao legislador infraconstitucional o poder de estabelecer regimes nos quais companheiros possam ser prejudicados, por exemplo, no âmbito sucessório¹, sob pena de afronta direta à própria funcionalização da família.

Insta salientar que um dos principais fundamentos levantados pela Procuradoria Geral da República, rogando pelo não provimento, consistia na dignidade humana em seu sentido de pleno exercício da autonomia privada, dando aos cidadãos o direito de escolher sob qual regime pretendiam constituir família e suas respectivas consequências.

A fim de rebater tal argumento, o ministro relator afirma que o exercício da autonomia se restringe à opção do sistema normativo que melhor se ajuste ao projeto de vida dos indivíduos, já que “a dignidade como autonomia protege é a [...] opção entre um e outro tipo de entidade familiar, e não entre um e outro regime sucessório”.

Em complemento, utilizou-se ainda da violação ao princípio da proporcionalidade, argumentando que a salvaguarda do companheiro supérstite seria deficiente no CC/02, além de promover involução, na medida em que numa mesma situação de fato, permite soluções desiguais para proteção de direitos, que se encontravam contemplados, por exemplo, pela lei 9.278/96.

Ao final, após a apresentação das premissas, o ministro houve por bem assentar em seu voto a seguinte tese, para fins de repercussão geral: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1790 do CC/02, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1829 do CC/02.”

O recurso foi provido por maioria, ficando vencidos os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Daí porque pertinente analisar os votos de divergência, os quais possuem pontos em comum, notadamente salientando que em momento algum, o constituinte equiparou a união estável ao casamento, ao contrário, fez respeitar a autonomia daqueles que preferiam optar por um regime em detrimento do outro, com seus ônus e bônus. Aliás, a expressão autonomia é marca registrada nos três posicionamentos.

Diante disso, o ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Marco Aurélio, menciona que o teor da disciplina constante no Código Civil foi resultado de amplo debate², inexistindo espaço para equalização³. Para os votos dissidentes, a declaração incidental de inconstitucionalidade, representaria, em outros termos, uma completa aniquilação da liberdade.

Muito embora não se questione que, ao receber a relatoria do RE 878.694/MG, o ministro Luís Roberto Barroso trouxe à luz tema debatido à exaustão pela doutrina desde a superveniência do CC, é fato incontroverso, após dois anos da votação, dois grandes imbróglios permanecem: primeiro que o terreno para identificação da união estável mantem-se arenoso; segundo, a mesma premissa que equipara o regime sucessório poderia ser aplicada em outras circunstância, inclusive contrário sensu, isto é, regras atinentes à união estável também passariam a valer para os casamentos?

É certo que um expressivo e renomado grupo de estudiosos brasileiros de Direito de Família e Sucessões há anos lançava dúvidas quanto a constitucionalidade do artigo 1790, nos termos ventilados pelo acórdão e acolhidos pelo relator. Muito embora houvesse forte coro, a tese tampouco assentava-se de forma uníssona⁴, tendo o Superior Tribunal de Justiça adotado diversas vezes posicionamento pela manutenção de regimes sucessórios distintos entre casamento e união estável⁵.

Não se olvide que os próprios critérios de identificação das uniões estáveis, previstos no artigo 1723 do CC, são subjetivistas, na medida em que o animus familiae não contempla prazos ou coabitação como valores incontroversos, mas sim como indícios fortes na caracterização da familiar. Aliás, múltiplas são as formas de relacionamento na atualidade, o que permite namoros sob o mesmo teto e uniões estáveis em residências apartadas.

A aproximação dos regimes fomentou a tese do chamado namoro qualificado justamente como método de afastamento da partilha ou da condição de sucessor do suposto companheiro. Note que apenas no mês de novembro de 2019, a 1ª, a 4ª e a 6ª⁶ Câmara de Direito Privado do TJ/SP analisaram e acolheram a tese em ações que discutiam reconhecimento de união estável, inclusive post mortem.

Este receio justificaria e manutenção dos regimes diversos. Alexandre Gir Gomes destacou o cumprimento do artigo 226, §3º da CF, mencionado, entre outros fundamentos, que o legislador infraconstitucional prestigiou a segurança, sem instaurar a dissidência, na medida em que tratou com desigualdade dois institutos essencialmente desiguais, particularmente quanto a liberdade, regime de bens e sucessão⁷.

Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1790, sepultou-se uma das últimas grandes celeumas do direito civil brasileiro. Todavia, o que se coloca em questão após a novel interpretação: quais consequências práticas adviriam disso? Esta forte aproximação traria a tão esperada proteção à família e tratamento igualitário entre companheiros e cônjuges?

Dois anos após a disponibilização do acórdão, os efeitos práticos da decisão parecem iniciar questão tormentosa, notadamente quando discutida sob o aspecto de justiça e equidade. Ora, na prática pouco resta na distinção dos institutos, o que leva muitos críticos a se expressarem no sentido de que o STF acabou por criar o casamento ex officio.

Pertinente também é a colocação de José Fernando Simão⁸, ao comentar a decisão do Supremo Tribunal Federal, utilizando-se da expressão “desequiparou-se o que estava equiparado”. O civilista relembra que antes do CC/02 e na vigência das Leis 8.971 de 1994 e 9.278 de 1996, os regimes sucessórios do casamento e união estável produziam efeitos equivalentes.

Aliás, a dinâmica instaurada pelo CC/02 recebeu louros e críticas. Para Eduardo de Oliveira Leite⁹, a leitura do artigo 1790 reflete o equilíbrio esperado, afastando eventuais ideologias populistas. De outro lado, Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim¹⁰ mencionavam que “com o novo CC, deu-se visível retrocesso no tratamento igualitário antes dispensado ao companheiro”.

Fato é que, pela análise do voto do ministro relator Luís Roberto Barroso, tem-se que a inconstitucionalidade reside notadamente na divergência arbitrária quanto aos efeitos de um casamento e de uma união estável. Contudo, como assevera José Fernando Simão, se a questão é inconstitucionalidade decorrente da diferença de efeitos, há toda uma sorte de hipóteses a serem reinterpretadas no CC vigente¹¹.

Daí porque é forçoso concluir que todo o regramento pertinente aos cônjuges em matéria sucessória também passaria a valer para os companheiros, incluindo regras de concorrência e direito real de habitação do artigo 1831, posição esta, que embora objeto de diversas discussões¹², tem sido assentada e confirmada pelo teor do Enunciado 117 do STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil¹³.

Mas não seria apenas nestes pontos, também é possível verificar implicações no direito de família, tal qual a presunção de paternidade decorrente do artigo 1.597, com o agravante da informalidade que se extrai nas uniões estáveis, permitindo, por exemplo, registro com a simples apresentação de contrato de união estável.

As questões relativas à outorga para celebração de determinados negócios jurídicos também seriam afetadas, interferindo em sedimentado entendimento, confirmado recentemente pelo STJ¹⁴, que em diversos acórdãos utiliza-se da fundamentação de que a informalidade relativa à constituição das uniões estáveis seria incompatível com a solenidade do casamento, por esta razão e neste ponto, a dispensa de outorga uxória ou marital é diferença justificável entre as entidades familiares¹⁵.

Convém ressaltar que a decisão do STF, embora possua repercussão geral, deu-se sob a seguinte realidade peculiar: união estável de 9 (nove) anos, na qual o de cujus deixaria seus bens particulares aos colaterais, na inexistência de herdeiros necessários. A grande maioria das uniões estáveis não se configuram sob este panorama, notadamente após o afastamento de critérios como prazo, por exemplo.

Assim, é possível considerar uma hipótese em que, reconhecida uma união estável post mortem, a entidade familiar tenha se constituído pelo prazo de poucos meses. Verificada a situação e com a aplicação atual do artigo 1829 do CC, o companheiro poderá concorrer sobre o patrimônio de gerações em condições iguais aos descendentes. Seria esta a vontade do falecido, se tivesse sido questionado em tempo?

A resposta pode ser positiva, tanto quanto negativa. A questão que se coloca é: caberia ao Estado decidir pelo de cujus? Com isso, levanta o debate de que, se as pessoas não se casam, também é porque não o queriam fazê-lo. A esse respeito, Joao Baptista Villela, ainda em 1999, demonstra franca preocupação: “Reconhecer a família, contudo, não é apenas abrir-lhe espaço nas constituições e nos códigos, para, depois, sujeita-la a regras de organização e funcionamento. É antes, assegurar sua faculdade de autonomia e, portanto, de auto regramento. O casamento e a família só serão o espaço do sonho, da liberdade e do amor à condição de que os construam os partícipes mesmos da relação de afeto”.¹⁶

Também emerge posição de Mario Luiz Delgado, que ao descrever as diferenças de constituição, desconstituição e prova entre casamento e união estável, destaca lhe parecer justificável a desigualdade de regramentos¹⁷.

A propósito, o mesmo autor menciona que o julgamento da Suprema Corte não equipara em plenitude os direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros, ressaltando que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1790, trouxe para as uniões estáveis a incidência dos seguintes dispositivos: artigos 1829, 1831, 1832, 1836 e 1837 do CC.

Delgado entende que não estariam contemplados, desta forma, o artigo 1830, que prevê a permanência dos direitos sucessórios até dois anos após o fim da convivência, considerando que a união estável dissolvida rompe totalmente o vínculo entre os companheiros, o que não ocorre no caso da separação de fato entre casados, que dependem do ultimatum relativo a decretação do divórcio para a alteração do estado civil¹⁸.

O artigo 1845 também estaria excluído dos efeitos do RE, não elevando o companheiro ao status de herdeiro necessário, já que para Delgado o rol é taxativo.¹⁹ Contudo, sustentar tal raciocínio pode revelar particular dificuldade no campo prático, mormente após a decisão do Pretório Excelso, já que a discussão espraia sobre os efeitos da sucessão.

Se ao cônjuge é dado o título de herdeiro necessário em razão de laços afetivos e até mesmo de dependência econômica, não parece razoável, após a fundamentação utilizada pelos ministro Barroso, que o Judiciário afaste os companheiros do status de herdeiros necessários. A propósito este é o entendimento de Flávio Tartuce²⁰, ao discorrer sobre os efeitos da decisão.

A interpretação que a decisão produz vai de encontro com as pesquisas e discussões mais relevantes da atualidade, que visam justamente reduzir esta posição do cônjuge na sucessão, notadamente diante da cada vez maior dissolubilidade do casamento. Merece relevo a observação do português José Oliveira Ascensão quando menciona que o casamento hoje é instituto causa mortis, produzindo efeitos vinculantes somente após o óbito²¹.

O inconformismo de Ascensão é reproduzido por seu conterrâneo Inocêncio Galvão Telles²², sugerindo que a legislação outorgasse ao cônjuge direito de usufruto e não se propriedade, sob pena de permitir que um patrimônio familiar seguisse sorte qualquer a depender da vontade do cônjuge supérstite.

No contexto brasileiro, o STJ parecia trilhar os mesmos passos, quando excluiu do rol de herdeiros necessários o cônjuge supérstite casado sob o regime da separação convencional, entendimento hoje superado. Todavia, foi notável a tentativa do Tribunal da Cidadania de respeitar uma suposta autonomia privada na eleição do regime de bens. Sem prejuízo, o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM - desenvolveu anteprojeto de reforma do direito das sucessões sugerindo a exclusão do cônjuge no rol de herdeiros necessários, dentre os quais permaneceriam apenas descendentes e ascendentes²³.

Todavia, embora haja respeitáveis manifestações doutrinárias pela adoção da premissa in dubio pro legislatore, parece um esforço hercúleo afastar o companheiro da condição de herdeiro necessário na atual conjuntura, sob pena de contrariar os próprios fundamentos do voto do RE 878.694.

Note que o alcance da decisão do STF ainda é imensurável e propõe um sem número de debates gerando clara equiparação por todo o regime sucessório. A fim de traçar alguma moldura para a perspectiva que se adianta, foi aprovado o enunciado 641 na VIII Jornada de Direito Civil, cujo teor prega a chamada equiparação apenas quanto às normas de solidariedade familiar, afastando-se as normas de formalidade²⁴, em outras palavras, questões relativas à solenidade do regime matrimonial não se aplicam às uniões estáveis.

Instalada a controvérsia, pouco se avançou no tocante às respostas e limites a serem dados ao r. decisum do Pretório Excelso, reacendendo algumas questões, que voltam a permear os Tribunais, entre elas: a força da autonomia privada nas relações familiares, como os pactos sucessórios cada vez mais pungentes; a busca de elementos mais seguros na caracterização da união estável, abrindo margem para a consagração da importante tese do chamado namoro qualificado; e, por fim, a retomada dos contratos de namoro, se não como provas de que entidade familiar não há, como indício do animus dos envolvidos.

_________

1 - “Como decorrência lógica da inexistência de qualquer hierarquia entre as diferentes entidades familiares e do direito a igual proteção legal a todas as famílias, é inconstitucional o artigo 1790, do Código Civil, ao prever regimes sucessórios distintos para o casamento e para a união estável. Se o legislador civil entendeu que o regime previsto no art. 1829 do CC/02 é aquele que melhor permite ao cônjuge viver sua vida de forma digna após o óbito de seu parceiro, não poderia, de forma alguma, estabelecer regime diverso e menos protetivo para o companheiro.”