O protagonismo histórico do Poder Público nos arranjos sociais, aliado ao patrimonialismo e à tradição de pensamento nacionalista autoritário brasileiro, marcaram a evolução das instituições brasileiras, desde a sua formação colonial até a redemocratização de década de 19801.
É razoável admitir um certo distanciamento da prática da atuação estatal com a nova ordem constitucional. Permanecem raízes de um autoritarismo, marcado pelo protagonismo do Poder Público, especialmente no que toca a processos administrativos restritivos de direitos. Exemplo disso ocorre com a lei 6.024/74, promulgada durante o regime militar, guardando, portanto, um tom autoritário, que, dentre outros descompassos com a nova ordem constitucional, não prevê um processo administrativo prévio para a decretação do regime de liquidação extrajudicial.
DEMIAN GUEDES, tratando sobre a deficiência institucional de instrumentos de aplicação do direito, principalmente pelo resquício autoritário, enumera alguns pontos marcantes ainda muito presentes na realidade brasileira, tais como: (i) desequilíbrio processual; (ii) contraditório limitado; (iii) parcialidades de autoridades julgadoras, com poderes consolidados; (iv) critérios diferenciados de distribuição de ônus da prova ou cargas argumentativas; e (v) aplicação de sanções com base em proibições genéricas e sem fundamento suficiente2. De tal sorte que, se aplicarmos estas deficiências apontadas pelo autor na lei 6.024/74, veremos uma aplicação quase instantânea de todos os pontos deficientes citados, caracterizando, assim, um descompasso com a realidade constitucional e um forte resquício autoritário.
Assim, analisando o primeiro ponto, o processo administrativo não pode servir como um instrumento com o único objetivo de avaliar formalmente as pretensões do Estado, chancelando suas pretensões. A alegação da existência de um interesse público abstrato e genérico pelo Banco Central do Brasil não pode servir de fundamento para uma posição de vantagem do BACEN para a aplicação do regime de liquidação extrajudicial. É preciso que a relação entre a instituição financeira e o regulador seja horizontalizada através de um processo administrativo, de modo que o BACEN exprima as suas pretensões, sob o crivo do contraditório e ampla defesa do particular.
Portanto, o princípio do interesse público não confere prerrogativas processuais ao BACEN, garantindo uma posição de superioridade. Ao contrário, o interesse público repele qualquer atuação estatal que esteja à margem do direito3. Do mesmo modo, a supremacia do interesse público não pode servir de fundamento para a aceitação de pretensões estatais sob sua alegação, sem, contudo, existir uma devida horizontalidade da relação, através de um processo e da observância das garantias processuais.
A literatura tratando sobre a supremacia do interesse público observa que ele apresenta-se, na verdade, como uma ideia anticonstitucional: contrária à preponderância dos direitos fundamentais, à cidadania e à dialética ? que é o pressuposto básico de princípios como o contraditório e ampla defesa4.
A ordem constitucional vigente não pode admitir a existência de um princípio esmagador de outros valores constitucionais, de modo que aceitá-lo seria uma espécie de botão do pânico da administração pública, que, ao se sentir desconfortável com qualquer fato ou situação, possa pressioná-lo, desequilibrando, portanto, a relação processual e limitando garantias como o contraditório e ampla defesa. Logo, a horizontalidade da relação processual deve ser garantida através do contraditório e ampla defesa, garantindo, assim a paridade de armas entre as partes.
Por sua vez, a paridade de armas não é compatível com a parcialidade de autoridades julgadoras. Como será tratado em tópico específico deste trabalho, esta parcialidade ocorre com o Banco Central, já que ele acumula um papel fiscalizador e decisório para a decretação do regime. Dessa forma, além de não garantir um processo administrativo prévio para a decretação da liquidação, o BACEN impõe o regime e julga os administradores por fatos, suposições e afirmações produzidos por ele próprio.
A constituição tangenciou a questão da parcialidade ao impor a observância do princípio da impessoalidade, disposto no artigo 37, sendo também tratada pelo artigo 2º parágrafo único, III, da lei 9.784/99, que traz a obrigação de “objetividade no atendimento do interesse público, e pela lei 8.112/90, em seu artigo 150, que determina que “a comissão [disciplinar] exercerá suas atividades com independência e imparcialidade. Cumpre ressaltar que a preocupação com a necessidade de um exercício objetivo e imparcial de poder pela administração pública é antiga. Em 1862, Visconde do Uruguai, já afirmava que:
O interesse dos administrados é melhor garantido quando o agente administrativo não é o incumbido de decidir as questões suscitadas pelos seus próprios atos, embora o agente que praticou o ato e aquele que conhece da relação pertençam ambos à ordem administrativa5.
Portanto, a imparcialidade deve se desvincular da visão clássica de abrangência apenas para a titularidade do poder, alcançando o seu exercício, que deve ocorrer de forma objetiva, como o ideal de bom governo. Logo, o conceito objetivo do poder implica na obrigação de persecução objetiva e transparente do interesse público, tendo como corolários “objetividade, exclusividade, isenção, neutralidade e transparência”6.
A imparcialidade também significa uma independência, ao menos uma independência possível, na medida em que o processo de decretação do regime de liquidação é gestado e decidido no âmbito do Executivo, representado neste caso pelo BACEN. Neste sentido, observa GUEDES que não basta atribuir ações investigativas e acusatórias para um agente ou órgão, deixando os poderes decisórios com outro, se entre eles houver relações de subordinação recíproca que minem a independência e a imparcialidade do processo decisório como um todo7. O mesmo autor adverte ainda que a parcialidade das autoridades julgadoras nem sempre deixa marcas perceptíveis no processo, e, para tanto, traz como exemplo uma decisão do judiciário do Reino Unido, na qual discutia-se a possível violação à garantia da parte a um tribunal administrativo independente, onde foram feitas as seguintes observações8:
A ausência de independência da autoridade pode contaminar a independência do julgamento no que se refere à fixação dos fatos controvertidos, de tal forma que sequer possa ser adequadamente analisada ou retificada por esta Corte. [...]
Assim, a análise textual dos termos de uma decisão não responde às acusações de parcialidade. Esta corte não poder curar os efeitos, muitas vezes, imperceptíveis da falta de independência de um órgão decisório com uma das partes envolvidas na disputa9.
Processos administrativos restritivos de direitos, sancionadores ou não, devem gozar da imparcialidade das autoridades julgadoras, com especial observância do contraditório e ampla defesa. Neste ponto, cumpre ressaltar que a distinção realizada pela jurisprudência, que justifica o entendimento do BACEN de que a decretação do regime de liquidação não é um ato sancionatório, implicando, portanto, em um contraditório postergado, não merece prosperar, posto que a decretação do regime de liquidação impõe medidas restritivas de direitos. Entretanto, a liquidação extrajudicial impõe uma série de medidas restritivas de direitos, como por exemplo a indisponibilidade dos bens, a restrição à locomoção e a perda do cargo.
Outra herança autoritária que pode levar à não observância de direitos fundamentais, desequilibrando a relação processual pela falta de imparcialidade, é o acúmulo de funções normativas, fiscalizatórias e decisórias, problema este aplicado em certo grau ao caso aqui tratado, já que o BACEN, por disposição legal, acumula todas estas funções. GARY LAWSON, tratando sobre o problema no âmbito de atuação das agências e comissões norte-americanas, observa:
“Considere a ação executiva de uma típica agência federal [...] A Comissão promulga uma norma de direito material. A Comissão então autoriza investigações para averiguar se essas regras da Comissão foram violadas. As investigações são conduzidas pela Comissão que reporta suas conclusões de fato para a Comissão. Se a Comissão entender que as conclusões da Comissão justificam uma ação executiva, a Comissão emite um ato de infração, que será processado pela Comissão e julgado pela Comissão. ”10
O acúmulo das funções normativas, fiscalizatórias e decisórias pelo BACEN merece uma especial atenção, posto que a lei 6.024/74 confere prerrogativas que podem ocasionar em situações de imparcialidade, por exemplo, na possibilidade de a Autarquia julgar o valor e a natureza do seu crédito, nos casos em que os sócios ou credores da liquidanda não concordem com a classificação e pagamentos realizados pelo liquidante (art. 24). Além disso, deve-se levar em consideração que os bancos são obrigados a manter reservas em contas de depósito no BACEN, que em uma eventual situação de insolvência, torna o BACEN credor da instituição.
De outro giro, é possível reconhecer que o atributo da presunção relativa de legalidade, que, como consequência, leva ao reconhecimento parcial de veracidade do ato11, contribui novamente para um desequilíbrio processual entre o administrado e a administração, pois implica diretamente no ônus da distribuição de prova. A presunção de legalidade preceitua que o ato praticado se presume legal, produzindo os seus efeitos até o reconhecimento de sua nulidade, que, como consequência, tem-se a presunção de veracidade do mesmo, ou seja, seus pressupostos fáticos são admitidos como verdadeiros, até uma eventual prova em contrário.
Estes pressupostos ganham aceitação de parcela significativa da doutrina, que defende a transferência para o particular do ônus de impugnação do ato administrativo, incumbindo ainda a obrigação de fazer prova da sua invalidade ou inveracidade12. Apenas uma pequena parcela da literatura entende que a transferência do ônus da prova contra o particular deve sofrer alguns temperamentos de modo a não inviabilizar o exercício de direitos13.
Outro ponto que merece especial atenção é a ausência de publicidade e transparência nos atos estatais. Como observou NORBERTO BOBBIO, “o poder tem uma irresistível tendência a esconder-se”14. Em regimes autoritários, ação estatal ocorria sob o manto da invisibilidade, permitindo práticas abusivas e ilegais, além de não possibilitar o controle pelo cidadão. Com a virada para os regimes democráticos, verificou-se a necessidade de controlar esse agir estatal, através de um processo com regras previsíveis e com a transparência necessária para tal. Além do meio pelo qual deve emergir o ato estatal, o processo administrativo deve ser balizado pelos direitos e garantias fundamentais. Neste caso, não basta a existência de um processo para o controle estatal. Necessária se faz a publicidade do mesmo para que esse controle possa ser exercido de forma eficiente.
Assim, a lei 6.024/74 peca em dois momentos, pois não permite um meio de controle do ato pelos interessados através de um processo administrativo, e não garante a publicidade necessária sobre o interesse do BACEN na aplicação do regime especial. Vigora o autoritarismo, ou seja, o BACEN, no exercício de sua fiscalização, ao observar eventuais indícios dos pressupostos ensejadores da aplicação dos regimes, inicia um processo interno obscuro, que fica sob o seu manto, de modo que os envolvidos na aplicação do regime só tomam conhecimento da medida quando este órgão decreta qualquer dos regimes, cessando a atividade econômica e impondo severas consequências para os seus administradores.
Ora, o agir do BACEN aqui é livre, posto que não garante a publicidade do interesse deste na aplicação do regime, e não instaura um processo sob o crivo do contraditório para a aplicação do mesmo. Ou seja, o Banco Central controla o input e output do sistema, não permitindo qualquer tipo de interferência neste processo. Em outras palavras, ele recolhe as informações e fatos que julga necessários para instaurar um processo interno, e se retroalimenta dele ? sem o controle de nenhum outro órgão externo, produzindo uma decisão com base em elementos colhidos, produzidos e julgados por ele próprio.
O sistema desenhado pela lei 6.024/74 sofreu fortes influências arbitrárias quando criado, posto que nasceu no bojo do regime militar, guardando fortes traços ditatoriais, não permitindo qualquer controle da atividade estatal, ao contrário, encobrindo-a sob o manto do arbítrio do Banco Central. Ocorre que, o comando constitucional atual (art. 37 da Constituição) impõe a publicidade da atividade estatal, com a principal finalidade de conferir total transparência no seu agir. Assim, a publicidade não se exaure com a exteriorização do ato administrativo ao público, após sua hermenêutica realização pela Administração, ela impõe à Administração um agir translúcido durante a preparação da decisão administrativa, na sua exposição final motivada e, posteriormente, durante sua execução.15
Garantir a publicidade do processo administrativo para a aplicação da liquidação extrajudicial é fundamental no Estado democrático de direito, já que permite aos envolvidos controlar não só a legalidade, mas também a conveniência do ato praticado. A processualidade inerente ao processo permite a transparência do agir estatal, permitindo o controle do processo e coibindo eventuais desvios.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, associa o princípio da publicidade ao da transparência, ressaltando sua instrumentalidade para o controle dos atos do Poder Público:
“(...) no Direito Público, e no Direito Administrativo, em particular, o princípio da publicidade assoma como o mais importante princípio instrumental e condição indispensável para a sindicabilidade da legalidade, da legitimidade, e da moralidade da ação do Poder Público, pois será pela transparência de seus atos, ou, como mais adequadamente expressado, por sua viabilidade, que se tornará possível constatar a sua conformidade ou desconformidade com a ordem jurídica e, em consequência, poderem ser exercidas as várias gormas de controle nela previstos.”16
Nos Estados Unidos, por exemplo, é forte a preocupação com a publicidade e transparência dos atos estatais, não se limitando à mera intimação acerca da instauração de processos ou a publicações de decisões. Tal preocupação é manifestada, no caso das agências, através do conceito de “revealed procedures”, ou seja, processos visíveis e compreensíveis, fundamentais para a participação dos cidadãos.17
O Estado de Direito exige um constante diálogo com os cidadãos através da transparência de seus atos. No caso em tela, esse diálogo deve ser retratado através da processualização do agir do Banco Central, que, ao verificar o interesse na aplicação do regime de liquidação, deve instaurar um processo administrativo, possibilitando o controle pelos possíveis envolvidos e interessados. Deve-se, portanto, tornar o agir do BACEN visível, fora da escuridão produzida pela hermenêutica do processo vigente atualmente, que, em certa medida, pode produzir efeitos indesejáveis e repulsáveis sob o ponto de vista legal.
A conclusão para este tópico passa sob a ponderação de DEMIAN GUEDES, que em obra sobre o tema conclui que nem o direito administrativo, nem o Estado Brasileiro foram criados ou moldados para a democracia.18
A tese do autor pode ser aplicada na lei 6.024/74, uma vez que a lei é marcada pela permanência de um pensamento autoritário, influenciado pelo protagonismo estatal e a proeminência do Poder Executivo no cenário político institucional, de modo que a Constituição de 1988 não conseguiu romper com essa realidade de forma imediata - apesar da nova orientação centrada em direitos fundamentais. Trata-se de um processo gradual, que vem se acomodando ao cenário atual.
Dessa forma, a lei 6.024/74 é um exemplo de que este quadro autoritário ainda não foi superado por completo, pois permite a adoção de um regime de cunho tão gravoso como o da liquidação extrajudicial, através de um processo decisório hermenêutico, consolidando o protagonismo do Banco Central e neutralizando o contraditório dos envolvidos.
A complexidade da sociedade atual não comporta mais decisões pautadas em processos hermenêuticos, decididos à margem de qualquer controle. “Ficções, presunções e supremacias não conquistam mais corações e mentes: funcionam como “triunfos às avessas”, minando a autoridade estatal”19, de modo que a opção pela democracia exige a racionalização de processos estatais, possibilitando a legitimação do ato imposto.
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1 Neste sentido ver: GUEDES, Demian. Autoritarismo e Estado no Brasil: tradição e processo administrativo. Belo Horizonte: Letramento , 2016, p. 109.
2 GUEDES, Demian. Op. cit., 2016, p. 110.
3 Neste sentido ver GUEDES, Demian. Op. cit., 2016, p. 112.
4 Ibid, p. 112.
5 CARVALHO, José Murilo de. Entre a Autoridade e a Liberdade. In: SOUZA, Paulino José de. Visconde do Uruguai. São Paulo: Editora 34, 2002, p. 163.
6 ZAGO, Livia Maria Armentano K. O princípio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 134.
7 GUEDES, Demian. Op.cit., 2016, p. 127.
8 GUEDES, Demian. Op.cit., 2016, p. 127
9 BIRKINSHAW, Patrick. English Public Law Under European Influence. In: L'etat actuel et les perspectives du droit administratif européen ? analyses de droit compare. Jürgen Schwarze (dir.) Bruxelas: Bruylant, 2010, p. 127.
10 LAWSON, Gary.The rise of the Administrative State. 107 Harvard Law Review, 1231, 1999, p. 5. Tradução livre.
11 A subdivisão que leva o reconhecimento de duas presunções em favor do ato administrativo- legitimidade e de veracidade, é reconhecido por DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016, p. 164.
12 É o entendimento de: FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao Direito Administrativo. DASP – Serviço de documentação, 1960, p. 37, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 88, OSÓRIO, Fábio Medina. Op.cit., 2011, p. 360 e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2016, p. 165.
13 É o entendimento de JUSTEN FILHO, Marçal. Op.cit., 2009, p. 303 e ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 124.
14 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. BOVERO, Michelangelo (org.). Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 387.
15 GUEDES, Demian. Op.cit., 2016, p. 141.
16 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 278.
17 AMAN JR., Alfred C. e MAYTON, Willian T. Op. cit., p. 171.
18 GUEDES, Demian. Op.cit., 2016, p.159
19 Ibid, p 161.
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*Felipe Herdem Lima é advogado, mestre em Direito da Regulação, pós-graduado e Graduado pela FGV Direito Rio. Professor da FGV Direito Rio e membro da Comissão de Direito Empresarial.