Introdução
O presente artigo tem como escopo trazer uma visão mais crítica à legislação, inclusive relacionando a situação do procedimento recuperacional no ordenamento jurídico, aspectos processuais e responsabilidades do Administrador Judicial, ora denominado AJ, com o novo PL de recuperação judicial.
Portanto, o escopo do trabalho busca conceituar a recuperação extrajudicial e judicial, com base na legislação e doutrina, para permitir a compreensão das atribuições e atuação do AJ, concluindo pela sua importância e, também, pela sua responsabilidade social ao proporcionar o soerguimento das empresas em crise.
Conceito de recuperação extrajudicial
Em nosso ordenamento Jurídico, o procedimento recuperacional criado pela lei 11.101/05 trouxe, basicamente, três possibilidades para combater a crise empresarial: a falência, a recuperação judicial e extrajudicial.
Primeiramente, importante mencionar que a falência ocorre para excluir uma certa empresa do mercado, buscando a realocação dos ativos/bens em outras atividades empresariais, liquidando todos os seu patrimônio.
O processo recuperacional, por seu turno, é utilizado quando a empresa está viável, buscando combater a crise através de seu soreguimento, com mantença de todo benefício social e econômico gerado pela atividade do empresário, com o objetivo de manter a função social da empresa com a geração de trabalho, recolhimento de impostos e taxas, circulação de produtos e outros.
Portanto, podemos mencionar que trata-se, portanto, de ferramenta alternativa e prévia ao pedido recuperacional, que permite a negociação direta e extrajudicial da devedora com seus credores e cujo acordo pode ser submetido à homologação judicial.
Pode-se dizer que o grande benefício do instituto consiste no fato de que, preenchidos os requisitos legais, o acordo aceito pela maioria dos credores de uma determinada categoria ou classe (3/5) vinculará a todos os credores pertencentes à mesma categoria ou classe.
Conceito de recuperação judicial
Em alteração ao antigo regime de falência, anteriormente denominada de concordata, a lei 11.101/05 apresenta a possibilidade do empresário, buscar seu soerguimento, com o auxílio ao AJ, objetivando uma relação com os credores.
Insta salientar que o natureza jurídica do procedimento recuperacional é ligada as questões da empresa, envolvendo matérias processuais e até mesmo de natureza penal, mantendo relação com o Direito Comercial, nos dias de hoje, com o Direito Empresarial.
Portanto, no tocante ao processo recuperacional, podemos afirmar que não se trata de uma ação de execução, onde credores buscam seu crédito, mas sim buscar uma solução pra manter a atividade empresarial e, concomitantemente, realizar o pagamento dos credores, sem prejudicar a função social da empresa, gerando trabalho, pagando impostos, dentre outros.
Sendo assim, podemos mencionar que o objetivo da ação de recuperação empresarial é viabilizar o soerguimento da empresa e reerguer a sua capacidade econômica, permitindo desta forma a manutenção da fonte produtora, objetivando a mantença da função social da empresa, gerando emprego, além de buscar a satisfação dos interessados, com isso preserva-se a empresa e estimula o retorno de suas regualares atividades.
Conceito de AJ
A lei Recuperacional 11.101/05, estabeleceu que a pessoa de confiança do Juízo, que será nomeado pelo próprio juiz, denominado Administrador Judicial deve ser, de preferência, profissional com conhecimento em direito, administrador de empresas, economia ou contabilidade ou ser pessoa jurídica com especialização no tema.
As varas especializadas do Fórum Central de São Paulo têm, preferencialmente, nomeado Administradores Judiciais representados por pessoas jurídicas, tendo em vista buscar uma resolução mais célere e de cunho especializado sobre os atos processuais inerentes ao procedimento recuperacional.
De acordo com o novo PL, tal legislação busca uma atividade mais participativa e responsável do sr.º Administrador, não se preocupando tanto com sua formação, mas sim com o deslinde das atividades processuais inerentes de sua função. É preciso ter experiência comprovada e uma equipe qualificada para atender as demandas a ele direcionadas, com profissionais que trabalhem com ele de conhecimentos técnicos específicos, conhecimentos estes adequados ao desempenho das suas atribuições.
Portanto, de acordo com a nova legislação que eventualmente entrará em vigor, o AJ deve experiência comprovada e uma equipe organizada para dirimir todas as questões do procedimento recuperacional.
Nomeação do AJ
Além da devida qualificação e experiência os juízes responsáveis pelas nomeações tem que se atentar para nomear profissionais que tenham realizado cursos específicos para a formação de Administradores Judiciais, com certificações reconhecidas pelo TJ, com isso o AJ estará mais preparado para desenvolver suas atribuições, com o escopo de ajudar o Juiz em sua competência.
O novo PL ratifica sua preocupação com eventual aproximação do sr.º Administrador Judicial com as partes, uma vez que o mesmo é auxiliar do Juízo e não das próprias parte. Portanto, toda a sua atribuição deve ser independente, ou seja, não deve ter um pêndulo favorável nem para uma parte, nem para outra, mas sim objetivando a recuperação das atividades empresariais, objetivando seu soerguimento.
Diferentemente da legislação falimentar revogada decreto-lei 7.661/45, que determinava que a escolha da pessoa do comissário ou do síndico, no processo de concordata ou da falência, fosse sobre um dos maiores credores do devedor, a nova lei de recuperacional parte, desde logo, para a indicação de um profissional estranho ao quadro de credores.
Com os parâmetros acima citados, o juiz escolherá o AJ. Assim que nomeado, deve receber intimação pessoalmente para que o “Termo de Compromisso” seja assinado, assumindo com seu encargo. De acordo com artigo 34, se o AJ nomeado não assinar o termo de compromisso no prazo previsto, o juiz deve nomear outro Administrador.
Nelson Abrão aduz sobre relevante tema, a nomeação do AJ, pela nova lei de recuperação de empresas:
“(...) o administrador judicial, nas legislações mais avançadas, não tutela simplesmente os interesses dos credores, mas sim a salvaguarda dos interesses que chama de difusos, consistentes na preservação da empresa, com o escopo de manutenção dos empregos, na defesa dos direitos dos acionistas minoritários ( não controladores) e dos fornecedores do chamado “capital de crédito“ proveniente da coletividade por meio dos bancos, donde 32 pode (...) falar-se, não sem propriedade, que hodiernamente é o dinheiro da coletividade, portanto poupança difusa, que sustenta tecnicamente a atividade empresarial. Nesse sentido, o administrador judicial possui enorme relevância para os interesses coletivos e difusos, uma vez que sua atuação esta revestida de aspectos fundamentais quanto ao procedimento adjetivo, porque, muito mais que interesses privados, sobressai o legítimo interesse público. ” (ABRÃO, 2005, p.378)
A figura do AJ será fiscalizada pelo juiz e pelo comitê de credores, com isso exigirá uma atuação escorreita e transparente, entretanto nada impede do profissional recusar a respectiva nomeação.
Atribuições do AJ
Nossa legislação que confere as competências de fiscalizar, acompanhar e suas demais atribuições está prevista no art. 22 da lei 11.101/05, tais como enviar correspondência aos credores constantes na relação comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dos créditos, suas impugnações, a fim de aproximar credores e recuperanda, são as denominadas funções lineares do AJ.
Ainda, o AJ deve zelar pelo processo, diligenciando na sede da empresa para fiscalizar sua atuação, sua regularidade, informar ao Juízo sobre eventuais alterações substanciais em sua atividade, comparecer em Juízo para informar ao magistrado o andamento processual, dentre outras funções que não estão previstas em lei, tais funções são denominadas pela doutrina de funções transversais do AJ.
Todas as funções e as solicitações devem ser fundamentadas e devem guardar relação com os interesses envolvidos no processo, com objetivo na função social da empresa, entretanto, além de fornecer, poderá exigir das partes quaisquer informações para buscar o soerguimento da empresa.
Ainda, cabe ao AJ elaborar a relação de credores que posteriormente será publicado via edital com a indicação do local e do horário para que os credores, os sócios, o empresário individual e demais envolvidos, possam fazer suas impugnações. O quadro geral de credores será publicado após as impugnações à luz da relação anterior. Insta salientar que a nova lei de Falência mantém as atribuições do AJ atreladas ao envio de relatórios ao Juízo, buscando acompanhar o desenvolvimento da empresa durante sua recuperação.
No procedimento recuperacional é função do AJ fiscalizar as atividades da empresa, verificando se a mesma está cumprindo estritamente com o plano. Além disso, compete ao profissional toda prestação e recebimento de informações, despesas com o processo, atribuições relacionadas à assembleia geral de credores, ao comitê, a atribuições ligadas à verificação de créditos e avaliação dos bens da empresa.
No novo projeto de lei o AJ também ficará com a responsabilidade de verificar se os pagamentos dos tributos estão sendo realizados regularmente pela empresa recuperanda, o que será primordial para a concessão do benefício recuperacional.
Uma mudança, ao meu entendimento necessária, foi a finalização da fiscalização pelo AJ do cumprimento do plano de recuperação, depois de sua homologação judicial, porque os próprios credores poderão informar ao Juízo eventual descumprimento, não sendo necessário acompanhamento pelo AJ pós homologação.
Ainda tal alteração permitirá ao AJ dedicar-se ao soerguimento de uma nova empresa, iniciando o procedimento recuperacional em uma nova atividade.
Substituição e destituição do AJ
No teor que dispõe a lei recuperacional, no tocante às penalidade imputadas ao AJ, primeiramente, importante informar que a não observância dos impedimentos enunciados dão as partes e ao MP o direito para requerer a substituição do AJ.
Caso ocorra tais fatos, o AJ nomeado poderá ser substituído e também destituído, com base na negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros, a teor do disposto no artigo 31:
“O Juiz, de oficio ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a substituição do administrador judicial ou de qualquer dos membros do Comitê de Credores, quando verificar desobediência aos preceitos desta lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros.”
Tal pedido deverá ser endereçado ao Juiz, que decidirá o incidente no prazo de vinte e quatro horas. Se for deferido, no mesmo ato de destituição o Juiz nomeará novo Administrador Judicial. É, portanto, da competência exclusiva do Juízo da Falência tanto a nomeação quanto a destituição do Administrador Judicial.
Honorários do AJ
Logo nos primeiros momentos de sua indicação o AJ deverá apresentar sua proposta de honorários ao Juízo que lhe indicou, a fim de verificar as condições e a possibilidade de pagamento do montante pela empresa Recuperada.
Sendo assim, os honorários do AJ serão analisados pelo Juiz, que constatará a possibilidade de pagamento da recuperanda, a extensão dos seus trabalhos e eventuais montantes cobrados por outros AJ. O valor integral do montante será devido de acordo com o trabalho realizado, entretanto, em caso de substituição do AJ, referido pagamento não será devido se caso tenha acontecido desídia, culpa ou dolo no cumprimento de suas obrigações.
O valor normalmente utilizado pelos Juízos não poderá exceder 5% dos devidos aos credores habilitados no procedimento recuperacional e, na Falência, ao mesmo valor sobre a arrecadação dos ativos, caso o AJ renuncie, o valor recebido será proporcional, já em caso de renúncia imotivada os valores não serão recebidos.
O importe estimado e arbitrado ao Administrador será pago de forma proporcional, mensalmente, em certos casos o valor poderá ser quitado somente com o término da recuperação judicial, tais pagamento serão sempre realizados observando os relatórios do AJ, com base no artigo 63, da lei 11.101/05.
Portanto, o valor permitido em nosso ordenamento jurídico serve apenas como base, pois o magistrado poderá fixar a remuneração do AJ de acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 24, caput, da lei, portanto, limitado a 5% dos créditos habilitados na recuperação e, em caso de falência, o valor de tal percentual sobre os ativos constatados.
Com a nova legislação, ficou demonstrado que o percentual que caberá ao AJ será pago após o atendimento ao disposto nos artigos 154 e artigo 155, a menos que tenha sido contratado seguro para o caso.
Tal fato faz-se mister seu aclaramento, pois não seria possível a mesma reserva perante as recuperações judiciais, tendo em vista que a sua duração é muito mais exíguo que no procedimento falimentar, acarretando em enormes prejuízos às devedoras que poderiam não cumprir com seu plano recuperacional.
Com relação à substituição e à renúncia, a nova norma nada muda, o AJ que for substituído receberá remuneração proporcional, enquanto aquele que renunciar, sem motivo relevante, ou for destituído por desídia, dolo ou culpa ou descumprimento de suas obrigações não receberá seus honorários.
A nova lei manteve a remuneração judicial a encargo dos magistrados que, com base nas condições financeiras da empresa e na sua expertise nos demais casos, arbitrará os honorários do Administrador Judicial, de forma que o mesmo poderá exercer suas atividades sem exercer qualquer vínculo com credores ou devedores, mas sim em favor do Juízo, objetivando a função social da empresa.
Responsabilidade social do AJ
O AJ, com a função que exerce como fiscal do processo recuperacional, será nomeado pelo juiz no despacho que determina o processamento do pedido de recuperação judicial, sendo um agente responsável pelo controle de informações no processo, devidamente qualificado, podendo ser responsabilizado para fins penais, como funcionário público, devendo ser profissional idôneo, podendo ser advogado, economista, Administrador de Empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
As funções do Administrador Judicial na recuperação judicial têm que se basear na transparência, desempenhando com boas diligências as suas atribuições transversais (funções que não estão previstas em lei, mas são essenciais para o bom andamento processual), também estão as funções lineares, as quais estão previstas no art. 22 da lei 11.101/05, salvo se houver incompatibilidade.
As funções do AJ estão previstas nos incisos I e II do art. 22 da lei 11.101/05. Vejamos:
“Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta lei lhe impõe:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta lei;
II – na recuperação judicial:
a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;
b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;
c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;
d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta lei;”
Após deferida a nomeação, o AJ será intimado pessoalmente para, em 48 horas, assinar o “Termo de Compromisso” de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes (art. 33 da lei).
A nova legislação prevê em seu projeto o contato do AJ por meio de comunicação eletrônica com as partes, a fim de viabilizar a celeridade em sseus atos e nas analises dos procedimentos inerentes à sua função. O AJ, buscando a transparência em suas atividades, deve ter em seu site todas as informações sobre o processo ao alcance das partes, a fim de garantir a parcialidade de informações a todos.
O AJ ainda deve observar e informar o Juízo sobre os pagamentos e condições para quitação dos tributos com o Fisco, podendo requerer a intimação da recuperanda para regularizar sua situação fiscal, sendo única e exclusiva responsabilidade da recuperanda. Com relação à falência, a regularização do pagamento dos tributos será regida pela sua regular ordem de pagamento.
A nova lei trouxe maiores responsabilidades ao AJ e facilitou seu contato tanto com os credores, quanto com os devedores, através da utilização de e-mails como forma de comunicação, o que possibilitará uma conduta e análise mais célere das manifestações e anseios das partes, sem, também, abarrotar de incidentes desnecessários junto ao processo recuperacional, desafogando o Poder Judiciário.
Conclusão
Para elaboração deste trabalho, foi utilizado da base legal 11.101/05, que visa à recuperação das empresas em crise. Percebeu-se que com a nova legislação a aproximação entre AJ e as partes, credores e devedores alterou significativamente.
Ressalta-se a presença tanto das funções lineares, como das funções transversais do Administrador Judicial, tornou a fiscalização processual e das atividades das partes uma análise mais célere, sendo as tomadas de decisões pelo magistrado mais efetivas, objetivando o soerguimento da empresa, ou a venda de ativos em caso de falência, acontecimentos com mais produtividade.
Chama a atenção, a evolução da lei, buscando ferramentas para cumprir com os interesses, tanto do devedor quanto dos credores, para que ambos cumpram com suas obrigações. Pode-se perceber que as diversas áreas contidas do direito falimentar, se fazem presentes e conjuntas para buscar a finalidade recuperacional.
Desta forma, acredita-se que pelas funções exercidas pelo Administrador Judicial, que exerce a fiscalização e administração dos atos recuperacionais das empresas é de suma importância, pois o fluxo de informações entre recuperanda e credores poderá trazer aos autos benefícios para todas as partes.
Portanto, por fim, podemos afirmar que o Administrador Judicial é escolhido pelo juízo, sendo pessoa de extrema confiança, com capacidade técnica para exercer a função, pois intermediará todas as fases do processo, desempenhando com boa diligência as suas atribuições, ainda deverá ser pessoa idônea, do contrário, o processo de recuperação judicial não alcançará os propósitos tanto da lei atual como em eventual aprovação do projeto de lei.
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ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar, 1997;
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa;
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. lei de recuperação de empresas e falências/lei 11.101/05;
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas;
GUERRA, Luis Antonio. Falência e Recuperação de Empresas
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SIQUEIRA, Julio César Teixeira – Recuperação Judicial de Empresas Médias e Pequenas;
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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 2 – nº 2 - 2008 19 e
PL 10.220/18
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*Fábio Dias de Almeida é advogado do escritório Pereira de Carvalho & Monteiro Galvão Advogados. Pós-graduado em Direito Empresarial pela UNIFMU e aluno do Curso de Extensão sobre Recuperação Judicial e Falência, ministrado pela PUC-SP.