As leis aplicadas no resultado de uma fiscalização pelo fisco penaliza o empresário pelo crime contra a ordem tributária, não estão vinculadas as normas que disciplinam a escrituração fiscal e contábil. As autoridades envolvidas não podem aceitar como absoluto o auto de infração e a representação penal, antes de intimar o contribuinte, ou requerer investigação e perícia técnica dos fatos apresentados pelo auditor fiscal.
Atualmente a legislação que envolve esse procedimento, serve apenas como referência, visto que a lei 8.137/90, não atende as alterações das novas normas fiscais, já que as decisões técnicas e justas aplicadas pelos Tribunais corrigem as denúncias e sentenças aplicadas com base no auto de infração pelo auditor, que usa apenas o sistema do órgão para penalizar o contribuinte.
A lei 8.137/90, não atende mais os procedimentos de análise e classificação contábil e fiscal com as alterações das legislações que disciplinam as escriturações fiscal e contábil. O auditor fiscal está considerando Nota Fiscal como comprovante de pagamento, enquanto representa um documento de identidade da mercadoria. O auditor também considera as vendas como todas pagas no ato da compra, sem antes analisar a escrita fiscal e contábil.
O auditor fiscal está vinculado à lei, não apenas ao regulamento e às leis que disciplinam os impostos de sua competência, como vem sendo demonstrado nos autos de infração, sem investigar como determina o artigo 142 do CTN, já que em certos casos elegem os sistema do órgão como absoluto para iniciar e concluir a fiscalização, sem oferecer o direito à ampla defesa na fase de fiscalização.
O contribuinte além de aplicar a lei, pode também, usar a seu favor, decisões dos Tribunais Judiciais e Administrativo, acoplando a contabilidade tributária e superior que corrigem a interpretação da lei aplicada pelo auditor fiscal, que desconsidera as decisões dos tribunais, mesmo sendo vinculantes, como súmulas e acórdãos.
O auditor fiscal desenvolve seu trabalho iniciando pela técnica, enquanto deveria iniciar pelo procedimento fiscal e contábil, até chegar à descrição dos fatos, já que o contribuinte inicia pelo procedimento, seguindo as operações para desenvolver os lançamentos fiscal e contábil, até chegar aos fatos atribuídos pelo auditor.
O auditor não analisa e nem leva em consideração a situação financeira do contribuinte através do caixa disponível ou não, não leva em consideração o regime de caixa, não leva em consideração a forma de pagamentos dos compromissos dos contribuintes, não leva em consideração se o cliente pagou ou não a mercadoria, quais os prejuízos acumulados sem levar em consideração a escrituração fiscal e contábil.
O contribuinte para saldar seus compromissos, salários dos funcionários que tem preferência por ser alimentos, deixa de recolher os impostos e quando recolhe conforme a capacidade financeira de acordo com a disponibilidade de caixa, que é legal, não é levada em consideração pelas autoridades fiscais.
É fácil aplicar o crime tributário, sem antes pesquisar, levar em consideração a escrituração fiscal e contábil do contribuinte, entretanto, quando esse crime é submetido ao Tribunal, julgado por colegiado técnico, com alto grau de conhecimento, após apreciar os argumentos e fundamentação fiscal e contábil apresentados pelo contribuinte, a situação é diferente, como ocorreu com a 8º turma do Tribunal Regional Federal da 4ª região, que por unanimidade reformou a sentença onde o empresário foi condenado na primeira instância por crimes conexos de sonegação tributária.
Os desembargadores levaram em consideração a situação financeira do empresário, o balanço e as demonstrações de resultados, que lá identifica porque não foram recolhidos os impostos e os desembargadores consideraram a causa excludente de culpabilidade. Novas teses estão sendo apresentadas nos tribunais e esse com competência consideram a situação financeira do contribuinte e a não inclusão no custo operação desses impostos. O fisco possui meios legais para cobrar a execução fiscal e se lá o contribuinte obter êxito, como fica o crime contra a ordem tributária?
Atualmente com a antecipação do recolhimento de alguns impostos, não se pode mais considerar crime contra a ordem tributária, definido pela lei 8.137/90, visto que esse imposto é cobrado antes da mercadoria ingressar no estabelecimento do contribuinte, sem compor o custo operação. Nesse sentido, se o contribuinte deixar de recolher não é crime e não está enquadrado no artigo 2º, inciso II da lei 8.137/90 que não identifica a nova modalidade de recolhimento de tributo, já que essa lei não está adequada para a nova realidade fiscal e contábil, posto que a lei 8.137/90, foi criada antes dos novos comandos legais aplicados atualmente.
O procedimento da lei 8.137/90 está direcionado a um procedimento técnico que atualmente não é mais aplicado na escrita fiscal e contábil, para produzir crime contra a ordem tributária.
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*Admilton Almeida é consultor tributário e tributarista.