Com muita ansiedade e expectativa, informo que os embargos de declaração opostos pela União Federal, vinculados ao RE 574.706, que pacificou de forma definitiva, em sede de repercussão geral, a exclusão do ICMS na composição da base e apuração das contribuições sociais ao PIS e a Cofins, foram pautados pelo STF para julgamento no dia 5 de dezembro do presente ano.
Em que pese o julgamento do RE ter sido definido em favor das empresas contribuintes em março de 2017, a União Federal – através da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) -, em uma tentativa não razoável e prejudicadora, protocolou o referido recurso para tentar restringir, em resumo, os efeitos jurídicos/tributários da referida decisão para as empresas, nos seguintes termos: (i) que a exclusão da citada tributação só seja operacionalizada para fatos futuros; e (ii) que a base de exclusão leve em consideração o valor efetivamente recolhido de ICMS, não o que os contribuintes estão requerendo -, que o valor da exclusão leve em consideração o ICMS destacado na nota fiscal de venda do produto.
Análise geral
Em uma análise geral, pessoalmente entendo que, o eventual pedido de modulação dos efeitos em julgamento de grande repercussão e impacto na sociedade, teria seu cabimento jurídico, nos termos dos artigos 27 da lei 9.868/99 e 927, parágrafo 3º, Código de Processo Civil, desde que esteja presente, de forma comprovada, o atendimento do interesse social e da segurança jurídica, especialmente em caso de oscilação e mudança jurisprudencial.
Porém, no citado caso, não há elementos caracterizadores para sua modulação, pois já havia maioria de votos no STF em 2006 e a mesma Suprema Corte já tinha sinalizado pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, em julgamento de um processo em 2014. Além do mais, outros tribunais regionais já havia aos poucos confirmando seu entendimento.
Expectativa
A expectativa de impacto de algo em torno de R$ 250 bilhões, divulgada aos ventos pela PGFN, jamais foi delimitada e demonstrada sobre a base dos referidos cálculos e, cremos que a equipe econômica do Ministério da Fazenda (atual Ministério da Economia) já tenha contingenciado as referidas perdas pela ilegal e inconstitucional tributação sobre a referida base, em caso de improcedência total da sua demanda.
Nada obstante, entendo que a modulação dos efeitos, ainda que coubesse ao caso, deveria ser solicitada no momento da protocolização do recurso extraordinário manejado pela PGFN. A modulação dos efeitos em embargos de declaração não nos mostra razoáveis nem do ponto de vista jurídico (por uma eventual preclusão temporal), muito menos sob a ótica integração da coisa julgada material em detrimento dos processos já em andamento e com diversas decisões favoráveis aos contribuintes.
Sinceramente, devemos torcer que o STF, como guardião de nossa Constituição Federal, possa em seu nobre e institucional papel perante a sociedade, garantir a irretratável e incisiva valorização dos princípios da igualdade, segurança jurídica, razoabilidade e justiça fiscal a todos que buscam um ambiente minimante garantidor do desenvolvimento econômico e social.
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*Luciano Pedro da Silva é advogado com experiências em Direito Tributário, Empresarial, Administrativo e Portuário, atua no departamento tributário do escritório Nahas Sociedade de Advogados.