Há alguns meses atrás fui procurado por um cliente, relatando que estava alugando sua propriedade de lazer (condomínio de chácaras) através do aplicativo Airbnb e que o condomínio estava pretendendo proibir a prática.
De fato o tema é bastante controverso e ainda não encontra-se entendimento pacífico em nosso ordenamento jurídico.
Neste sentido, a ordem jurídica atual, embora assegura inarredável direito à propriedade privada é fundamental ainda destacar que um imóvel gera o direito de uso, gozo, disposição e reivindicação, conforme disposto em artigo 1228, Código Civil.
A propriedade é plena e exclusiva, ou seja, não sofre qualquer limitação ou restrição no exercício do direito de seu titular.
A locação realizada através de AIRBNB pode ser considerada como moradia temporária do locatário, em virtude de fatos transitórios, tais como: a prática de lazer, a realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras no seu imóvel de residência, dentre outros possíveis.
Em virtude da finalidade legal de residência temporária do locatário, as locações para temporada pertencem ao gênero de locações residenciais, ou seja, não há comercialização de produtos no local, apenas intuito de habitação, desta monta não se assemelha ou configura hospedagem não preenchendo os termos do artigo 23 da lei 11.771/08 .
Nos tempos atuais, é muito comum o anúncio publicitário de locações para temporada por meio de websites da rede mundial de computadores.
A locação de apartamentos em um edifício residencial ou casas em condomínio horizontal não transforma o imóvel em um “hotel”, ou em um “hotel-residência”, mesmo que todos os apartamentos/casas sejam alugados por meio eletrônico.
Esses empreendimentos hoteleiros apenas existem quando o condomínio como um todo ofereça serviços como recepção, limpeza e arrumação. O mero compartilhamento de algumas (ou até mesmo de todas) das unidades residenciais não é capaz, por si só, de alterar a destinação do edifício como um todo, caso esses serviços hoteleiros não sejam prestados de forma organizada pelo condomínio.
Assim, segue a corrente doutrinária majoritária que sustenta que a atividade do condômino que disponibiliza seu imóvel por meio de plataformas online, sites, esta amparada pela lei de locações (lei 8.245/91). Mais especificamente, a figura da “locação para temporada” prevista no artigo 48 dessa lei, segundo o qual “considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel”.
Este entendimento se coaduna com a legislação brasileira. A faculdade de alugar o próprio imóvel é elemento indissociável do direito de propriedade. De acordo com o artigo 1.228 do Código Civil, “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha”.
Importante frisar o disposto no artigo 1.335, inciso I, que por sua vez, fixa como direito do condômino, “usar, fruir e livremente dispor das suas unidades”.
Desta monta, qualquer proibição contrária ao que dispõe ao artigo 1.335 do Código Civil, se faz arbitraria e sem previsão legal, devendo-se manter a possibilidade de locação do imóvel, mesmo que o seja na modalidade temporária/temporada, sob pena passível de ajuizamento de ação judiciária, respondendo o condomínio inclusive pelos possíveis lucros cessantes, ou seja da renda qual deixaria de dispor o proprietário do imóvel oriunda das locações do imóvel, como prevê o art. 402 do Código Civil, qual argui que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Quanto a preocupações com segurança ou em relação a danos que possam ser causados ao condomínio, deve-se ressaltar que o Código Civil prevê, em seu artigo 1.337, a possibilidade de que o condomínio aplique multas aos condôminos sempre que estes descumprirem deveres previstos na convenção ou regulamento interno. Trata-se de uma ilusão imaginar que os riscos à segurança ou ao patrimônio podem ser evitados com meras proibições às novas tecnologias. A vida em condomínio envolve riscos, até mesmo envolvendo os próprios condôminos, pois não se conhece intimamente cada pessoa que vive no mesmo edifício.
Qualquer pessoa, seja ela proprietária ou locatária, pode causar danos a terceiros; a consequência é pura e simplesmente a responsabilização do causador do dano ou do proprietário da unidade, e não a proibição total de plataformas que simplesmente facilitam o contato entre locadores e locatários.
Na verdade, plataformas que intermedeiam contratos de locação pela internet podem ser até mais seguras, pois os provedores são obrigados a guardar os registros de acesso dos usuários pelo período de seis meses, como prevê o marco civil da Internet (lei 12.965/14). Se o pagamento for feito por meio de cartão de crédito, dificulta-se ainda mais a ocultação de pessoas que porventura venham a causar danos a terceiros.
Porém a controvérsia existe a partir da votação pela proibição em assembléia de moradores, incluindo a vedação na convenção de condomínio, os tribunais regionais incluindo-se os superiores coadunam do entendimento de que se prevalece a disposição da Convenção em detrimento do direito individual, ou seja preserva-se o interesse coletivo em contraposição ao individual.
Neste sentido, necessária se faz a citação da súmula vinculante 260 do Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula 260 - A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.
Assim, a questão quanto a legalidade/possibilidade de locação continua sendo tema e divergência em nossos tribunais, aguardando-se em breve um posicionamento concreto a respeito da matéria.
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*Manoel Pereira Machado Neto é advogado especialista em Direito do trabalho e Direito processual do trabalho.
*Evelyn Magalhães Ferreira é advogada condominial.