1.Introdução
Por esta presente pesquisa objetiva-se contribuir com a discussão das teorias atualmente existentes a respeito da responsabilidade civil das instituições financeiras. Sabe-se da importância que a atividade bancária tem para o desenvolvimento da economia, principalmente em países subdesenvolvidos como o Brasil, em que a maioria do capital que circula no mercado é oriundo de linhas de crédito obtidas junto aos bancos, o que influencia diretamente na atividade empresarial e na circulação de riquezas.
É dever da instituição financeira zelar pelo bom funcionamento e pelo equilíbrio do sistema creditício, assim, sua atuação carece de critérios objetivos próprios do ato avaliado, evitando a todo custo, qualquer tipo de discriminação, particularidades ou análises subjetivas, sob o risco de ser responsabilizada civilmente.
Outro comportamento que deve ser visto com mais cautela refere-se à possibilidade de a instituição financeira alterar e ou cancelar linhas de crédito outrora oferecidas aos correntistas. O banco, com base na liberdade de contratação, não é obrigado a conceder o crédito se aquele não é o perfil almejado, no entanto, é importante que o correntista seja informado a respeito para que não crie expectativa acerca do crédito anteriormente disponibilizado, com tempo hábil para se readequar à realidade de não mais contar com aqueles valores em sua conta corrente.
Por fim, trataremos em linhas gerais a respeito da possibilidade de a instituição financeira ser civilmente responsabilizada perante terceiros em decorrência da concessão de crédito, se dependente de culpa ou se considerada atividade de risco. Além, da importância da atividade bancária na sociedade e da essencialidade de ser o banco cumpridor de suas obrigações pautado no princípio da boa-fé.
2.A importância da atividade bancária para a economia e desenvolvimento social
A atividade bancária tem grande relevância e impacto na sociedade atual. Dificilmente grandes negócios são realizados através de fundos próprios de empresas ou outros meios de captação financeira. Muito embora seja cada vez mais evidente a presença das fintechs desenvolvidas para captar recursos e financiar empreendimentos, a busca pelas linhas de crédito bancárias são bastante significativas.
Somente pelos números divulgados pelo Banco Central do Brasil via nota para a imprensa em 27.03.2019 é possível observar a dimensão deste mercado:
“O crédito livre para pessoas jurídicas atingiu R$791 bilhões, com crescimento de 0,6% no mês e de 10,6% em doze meses. Destacaram-se expansões em aquisição de veículos, antecipação de faturas de cartão e operações do comércio exterior (adiantamentos sobre contratos de câmbio e financiamentos a exportações).”1
Sérgio Cavalieri afirma que: “Os bancos, em nosso país, tal como ocorre na generalidade dos países desenvolvidos, exercem relevante função na mobilização do crédito em benefício do desenvolvimento econômico”.2 Logo, é de extrema importância o papel das instituições financeiras para financiar novos negócios e fomentar empreendimentos já existentes através de linhas de crédito específicas e com condições atrativas para os tomadores. Com isso, há uma possibilidade maior de circulação de riquezas, acompanhada de uma melhora na condição de vida da população.
Ainda sob essa perspectiva de destaque econômico, importante mencionar a correlação existente entre o desenvolvimento da atividade bancária e a Análise Econômica do Direito (AED) e suas linhas de pensamento que viabilizam a compreensão da evolução da economia vs. aplicação do direito.
Nas palavras de Paula A. Forgioni “um dos pilares sobre os quais se funda a AED liga-se à verificação de que o incremento do grau de segurança e de previsibilidade proporcionado pelo sistema jurídico leva ao ‘azeitamento’ do fluxo de relações econômicas”.3 Um ambiente estável é capaz de proporcionar maior segurança aos agentes econômicos que, uma vez conseguindo mensurar o nível de risco, podem prever o resultado com maior precisão.
Dentro da dinâmica capitalista não há como deixar de relacionar a atividade bancária com a AED. A atividade bancária é a base do desenvolvimento econômico por fornecer ao sistema capitalista de produção todos os recursos inerentes à cadeia produtiva, além, do crédito destinado ao consumo.4
Desse modo, é primordial o interesse dos bancos no que se refere à fixação de critérios e circunstâncias para a incidência da responsabilidade civil nas relações firmadas com seus clientes. Ainda que exista uma previsibilidade de contingenciamento baseada em análises estatísticas desenvolvidas e meticulosamente estudadas para definição de budgets, é essencial o aprofundamento desse assunto dentro do sistema creditício, avaliando-se principalmente o quanto os reflexos da responsabilidade civil podem impactar no exercício da atividade bancária, sob risco de paralisar o desenvolvimento econômico.
Marcelo Benacchio diz que: “É ilusão imaginar um sistema de responsabilidade civil sem a imposição de custos em uma economia capitalista e sua divisão entre os destinatários dos produtos e serviços gerados em sentido amplo”.5 Fica claro, portanto, que a “curva” do preço de um serviço financeiro será afetada como reflexo das decisões inerentes à responsabilidade civil por parte da instituição financeira.
Por isso a importância em se desenvolver estudos e análises referentes à responsabilidade civil dos bancos, porque uma má, superficial ou extensiva interpretação contribuirá para o surgimento de posições e opiniões capazes de influenciar o mercado, logo, este artigo visa justamente contribuir, ainda que de modo breve e singelo, para o desenvolvimento e formação de linhas de argumentação a respeito assimilando-as com a legislação em vigor.
3.A responsabilidade civil da instituição financeira
Considerando a importância e o volume da atividade bancária, o tema responsabilidade civil é um ponto bastante influenciador, haja vista determinantes positivos ou negativos que refletem diretamente no risco da atividade exercida pelo banco.
Já foi destacado no item anterior a importância da atividade bancária desenvolvida pelas instituições financeiras para o desenvolvimento da sociedade, assim, delimitar alguns aspectos que são considerados para a responsabilização do banco é fundamental.
3.1.A responsabilidade civil da instituição financeira no Código de Defesa do Consumidor
Muito embora esse não seja o principal objeto deste estudo, imprescindível a tratativa de tal aplicabilidade legislativa, até para diferenciação da responsabilidade civil no CDC e no CC (LGL\2002\400).
A aplicação do CDC às instituições financeiras é assunto sumulado (súmula 297 STJ), assim, prescindível tecer maiores comentários a respeito.
O ponto de discussão aqui instaurado refere-se ao art. 2º do CDC (LGL\1990\40) que define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
O destinatário final assim definido pela lei já foi objeto de inúmeras discussões, porém, importante salientar que na atual conjuntura e nesse ambiente de pesquisa é suficiente entender que aquele que adquire produtos e serviços bancários como meio para o exercício de outra atividade não é considerado destinatário final.
Logo, se uma pessoa jurídica capta recursos como capital de giro ou empréstimos e linhas especiais de financiamento para adquirir ou renovar maquinários não é aplicável o CDC (LGL\1990\40) pelo fato de a empresa não possuir a condição de destinatária final daquele serviço.
Assim, mediante a inaplicabilidade da legislação consumerista e atentando-se ao ponto crucial de discussão a ser tratado nesta pesquisa, segue o discurso para tratar da aplicabilidade do Código Civil (LGL\2002\400) nas relações que envolvem os produtos e serviços bancários, mas não classificam os seus usuários como consumidores, principalmente no que se refere a responsabilidade civil.
3.2.A responsabilidade civil da instituição financeira no Código Civil
Uma vez ausente a relação de consumo, a responsabilidade civil da instituição financeira nos serviços e produtos fornecidos como meio de produção das empresas serão consideradas como relações contratuais civis. Nessas situações, a empresa não se caracteriza como destinatária final. São contratos considerados como meios de fomento da atividade empresarial, tais como: linhas de crédito voltadas para o exercício da atividade, capital de giro e créditos especiais para aquisição de equipamentos, por exemplo.
Uma vez verificada alguma patologia oriunda da obrigação contratual livremente contraída entre as partes, inicia-se a discussão a respeito da responsabilidade civil da instituição financeira, seja ela na fase pré, seja na pós-contratual.
O CC (LGL\2002\400) caracteriza de modo muito abrangente no parágrafo único do art. 9276 a responsabilidade objetiva em caso de risco da atividade, com previsão de obrigação de reparação, independente de culpa, quando a atividade desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para outrem.
Porém, atribuir risco para a atividade bancária proporciona algumas discussões, haja vista que a atividade exercida pelo banco, analisada sob a ótica civilista, nada tem de risco, muito pelo contrário, contribui para o desenvolvimento social e econômico.
Flávio Tartuce muito bem questiona qual seria este risco capaz de configurar uma responsabilidade civil: “[...] a grande dúvida que surge é: qual risco ao direito de outrem é capaz de gerar a responsabilidade civil objetiva? A melhor tese parece ser aquela que aponta a existência de um risco excepcional, extraordinário, acima da situação corriqueira de normalidade”.7
Assim, seria a atividade bancária considerada um risco acima da normalidade? O fato de conceder empréstimos pode ser configurado como um risco excepcional?
Marcelo Benacchio traz um questionamento equivalente com resposta diferente: “[...] Poder-se-ia ter que a concessão de crédito pelo banco encerra atividade de risco?”. Explica o autor que considerando a importância da atividade bancária na sociedade haverá sempre um controle por parte do Poder Público em face à discricionariedade do banco decorrente da livre-iniciativa e que por isso estaria a instituição financeira em posição privilegiada para observar e colher informações das empresas, exigindo maior rigor de diligência profissional, boa fé e lealdade. Considera o banco como “ator principal no gerenciamento privado do dinheiro no corpo social, também é o responsável ideal do ponto de vista jurídico e econômico”.8
Nesse diapasão, conclui o autor que a atividade bancária reside dentro da regulamentação em um conflituoso encontro entre direito e economia, seguindo valores sociais prevalentes e as regras referentes à distribuição de dinheiro. Em suma, considerando sobretudo os danos decorrentes das falhas humanas e tecnológicas, entende que “Essa posição de inegável importância jurídica e econômica do banco na distribuição do crédito redunda na criação de enormes riscos nessa atividade, sobretudo diante de sua maximização no mercado globalizado”.9
Por óbvio, e sem a intenção de propor qualquer resposta definitiva a estes questionamentos, o que se pode considerar é que dependerá totalmente da interpretação do aplicador da lei, que dentro de uma formação de livre convencimento considerará este ou aquele fato, corroborado às provas instruídas aos autos para formar a sua conclusão.
Importante mencionar que mais ou na mesma ordem de valor da consideração do que venha a ser “risco”, é primordial sopesar princípios como a boa fé e a função social dos contratos almejando uma maior equidade na decisão.
Os princípios da boa-fé e o da função social dos contratos são fundamentos basilares a serem obedecidos pelas partes contratantes. Há muito os contratos deixaram de fazer efeito somente entre as partes. A depender do objeto, os reflexos oriundos da relação contratual atingem uma dimensão muito maior do que as obrigações instauradas no pacto.
Através do princípio da boa-fé espera-se que as partes realmente estejam imbuídas de franqueza, transparência e honestidade no momento de assumir as obrigações contratuais, até porque, do contrário, a relação contratual já nasce fadada ao insucesso.
Bruno Miragem diz que em decorrência do princípio da boa-fé advêm deveres implícitos, não convencionados pelas partes, considerados como deveres laterais ou anexos: “No caso, trata-se de deveres de confiança, lealdade e colaboração visando o correto adimplemento do contrato, os quais em sua especificada a priori, serão identificados pelo intérprete aplicador do preceito em vista das características da situação concreta a que se aplica”.10
Pelo princípio da função social do contrato, importante o entendimento das partes de que as relações oriundas daquele pacto visam além do interesse particular de cada um, visam um bem social maior, uma benevolência macro e que dependerá das partes contratantes no cumprimento de obrigações assumidas a concretização deste princípio protegido pela lei.
Para Alberto Gosson Jorge Junior seja no Código de Defesa do Consumidor ou no Código Civil (LGL\2002\400): “[...] os bancos deverão respeitar a função social ao redigir as ‘cláusulas gerais contratuais’, o que significa dizer que, além dos seus próprios interesses, deverão sopesar também, em alguma medida, os interesses do consumidor”.11
Desse modo, considerando os pontos apresentados retro, delimita-se esta pesquisa na relação existente entre o banco e a empresa – não considerada como destinatária final, portanto, inaplicável o CDC (LGL\1990\40) – mediante as situações de concessão de crédito. Serão apresentadas algumas teorias voltadas para problemas pontuais decorrentes destas relações.
4.Responsabilidade civil da instituição financeira na concessão de crédito
4.1.Da responsabilidade civil da instituição financeira pela recusa na concessão de crédito
Conforme já mencionamos, é muito relevante a função desempenhada pelas instituições financeiras no desenvolvimento da economia, envolvendo a prestação de serviços referente à concessão de empréstimos e financiamentos.
No entanto, para que essas concessões sejam revestidas de segurança no tocante ao pagamento, até para que não prejudique a própria saúde financeira da instituição, considerando a possibilidade de seus credores reivindicarem por seus recursos ali consignados12, é imprescindível que os bancos realizem detida análise da capacidade financeira da empresa solicitante, o que é mais do que uma obrigação por parte do banco, até mesmo um dever, haja vista que a sua atividade está na base do desenvolvimento econômico e social.13
Richard Routier citado por Marcelo Benacchio explica que a atividade dos bancos é fundamental, tanto para o consumo, como para as realizações do Estado: “[...] todas as necessidades modernas (na sociedade capitalista) passam pela atividade bancária na aproximação entre os que necessitam de dinheiro e os titulares de excedentes econômicos”.14
Em suma, é cabível ao banco além de respeitar as diretrizes emanadas pelo Banco Central do Brasil15, zelar pelo equilíbrio do sistema através de práticas e condutas voltadas para o bom funcionamento e melhor aplicabilidade de seus recursos, logo, é responsabilidade da instituição financeira avaliar o perfil das empresas tomadoras de crédito do modo mais eficiente possível, sob risco de comprometer a estabilidade do sistema creditício com alta incidência de inadimplência.
Válido mencionar que uma eficiente análise por parte da instituição financeira na concessão do crédito repercutirá diretamente no lucro16 – objetivo primordial das operações financeiras – além de contribuir para a constância do sistema creditício.
A respeito da diligência esperada dos agentes da instituição financeira, Márcio Oliveira Puggina entende que o princípio geral do dever de agir do banqueiro deve, antes de visar a obtenção de lucros, buscar atender ao interesse público do serviço prestado e o dever de não causar danos, que a má concessão de crédito, por falta de diligência funcional, acarreta a responsabilidade civil e o dever de reparação.17
É responsabilidade do banco aferir meticulosamente todos os critérios objetivos de probabilidade de cumprimento da obrigação a ser assumida pela empresa tomadora, sem deixar de observar outros fatores econômico-financeiros: como crise no setor ou instabilidade na economia, por exemplo.
Citado por Arnaldo Rizzardo18 e Ivo Waisberg19, Schrickel estabelece algumas etapas a serem observadas na avaliação de concessão de crédito, quais sejam: (i) análise retrospectiva: objetiva identificar os maiores riscos vivenciados pela atividade no passado e como estes riscos foram amenizados ou contornados; (ii) análise de tendência: possibilita uma projeção razoável da condição financeira do tomador e sua condição de suportar o endividamento e (iii) capacidade creditícia: analisados os riscos atuais e futuros nas outras duas etapas, conclui-se pela melhor proposta dentro do fluxo de caixa para minimizar o risco de inadimplência e prejuízo ao emprestador.
Consiste obrigação do banco a análise acurada do tomador, mas baseada em critérios objetivos voltados para a liquidez, segurança e rentabilidade das operações. O que exceder estes critérios e aplicar outros de caráter subjetivo poderá caracterizar discriminação, contrariando preceitos constitucionais (arts. 3º, IV, e 5º, caput, e inciso LXI, CF/88 (LGL\1988\3) e acarretando responsabilidade civil por parte da instituição financeira pela ilicitude de exercer abusivamente um direito20.
Arnaldo Rizzardo entende que “se a pessoa preenche todos os requisitos para a concessão de financiamento, não se reconhece ao banco a simples e injustificada negativa na concessão, já que a sua existência tem por finalidade a concessão do crédito”.21 Pior ainda quando essa negativa injustificada ocorre por discriminação e particularidades totalmente alheias à capacidade de adimplemento e prestação de garantias.
A fim de corroborar com o problema em discussão, ainda que não seja concessão de crédito diretamente à empresa, conforme delimitado neste artigo, toma-se como exemplo somente com o intuito de ilustração, o caso da Apelação Cível 70007389216 julgada pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que o banco negou expressamente a concessão de crédito ao tomador, justificando ser o proponente advogado atuante no ramo de direito bancário, com inúmeras causas ajuizadas em face de instituições financeiras. De modo bastante claro, o banco réu justifica a sua negativa de concessão pelo fato do advogado militar naquele ramo.22
Nesse exemplo, fica nítida a infração legal do banco em negar a concessão de crédito baseado em critérios totalmente subjetivos que extrapolam os parâmetros técnicos outrora definidos, voltados para a garantia, liquidez e diversificação de riscos (Resolução 3.258/05 do Banco Central do Brasil (LGL\2005\807) )23. Somente pelo fato da negativa de crédito se dar em face da profissão exercida pelo tomador configurado está o dano, assim conhecido como dano in re ipsa.
Sérgio Cavalieri Filho explica o dano in re ipsa como derivado inexoravelmente do próprio fato ofensivo de tal modo que provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Desse modo, prescindível a prova, somente o fato considerado como ofensivo acarreta a obrigação de indenizar com base na presunção natural com base na experiência comum.24
Assim, não é cabível à instituição financeira negar a concessão de crédito de modo injustificado ou pautada em discriminação de qualquer natureza. Os bancos têm a responsabilidade de agir dentro dos parâmetros de legalidade, eficiência da atividade e transparência da informação propondo-se a contribuir para o equilíbrio do sistema creditício, fundamental para o desenvolvimento econômico e social. Ivo Waisberg menciona que: “É desse equilíbrio que depende a manutenção, a média e longo prazos, das atividades bancárias e, consequentemente, do desenvolvimento das atividades mercantis”.25
Além disso, quanto melhor for a análise de crédito realizada pelos bancos, baseada em critérios objetivos, menores os riscos com inadimplência. Como já dito, uma análise criteriosa e eficiente é mais do que uma obrigação do banco, é um dever. Um crédito bem concedido tem muito mais chance de ser totalmente adimplido, até porque, em um cenário de inadimplência patológico instaurado a tendência é de que o crédito seja mais caro e escasso.
Os valores despendidos com as indenizações decorrentes dos danos praticados pelas instituições financeiras fazem parte do custo de sua atividade, que obviamente será embutido no preço do seu produto ou serviço.
Desse modo, uma instituição financeira que conta com um baixo índice de custo referente às indenizações pagas tem mais condição de concorrência no mercado bancário, até porque refletirá mais eficiência no serviço prestado e no produto vendido.
4.2.Da responsabilidade civil da instituição financeira pela interrupção de linha de crédito
Diferente da responsabilidade civil da instituição financeira em negar a concessão de crédito de modo injustificado ou baseado em critério subjetivo, o que também pode desequilibrar o sistema creditício se tratada com descaso, são as interrupções das linhas de crédito de modo unilateral pelo banco.
Arnaldo Rizzardo define que “a abertura de crédito constitui a promessa do banco em conceder um determinado empréstimo, colocando-o à disposição na conta do interessando no momento em que precisar”26, diferente do mútuo27 – em que uma vez aprovado o crédito e assinado o contrato o valor é disponibilizado para o mutuário – na abertura de crédito o valor é colocado à disposição do correntista, que poderá fazer uso ou não.
O cheque especial, por exemplo, é um crédito pré-aprovado, contratado e colocado à disposição do correntista que preencha os requisitos de avaliação de crédito para sua utilização, entre eles, o risco de inadimplência. Os ativos disponibilizados pela instituição financeira, à título de limite especial, não integram a órbita patrimonial do correntista. Uma vez inadimplente, o correntista deixará de ostentar o perfil desejado, que outrora autorizou a concessão do cheque especial, podendo o banco diminuir ou até cancelar referido limite28.
No entanto, tal cancelamento, interrupção ou diminuição do valor disponibilizado deve ser previsto nas cláusulas contratuais que vão nortear a relação, sob risco de ser considerado como exercício abusivo de direito e conduta violadora ao princípio da boa-fé contratual.
Conceder ou não crédito a outrem não pode ser considerado como uma imposição ou dever, será sempre uma liberalidade da parte, logo, a instituição financeira poderá definir pelo cancelamento ou interrupção da linha de crédito, porém, como dever de boa-fé no cumprimento do contrato sua decisão deverá ser embasada em cláusula contratual clara que contenha esta previsão, além de condições objetivas que conduzam a tal situação.
Válido mencionar que os contratos bancários são considerados como intuito persona, haja vista que são formatados conforme o perfil de cada correntista, assim, é imprescindível que tais critérios analisados quando do início do relacionamento sejam ratificados periodicamente pelos bancos com o fito de comprovar que a realidade financeira ainda permanece na mesma constante, que não há qualquer situação que possa vir a comprometer sua capacidade de pagamento. Mais importante do que confirmar os dados cadastrais e a capacidade de pagamento da parte é confirmar a confiança antes havida no início do relacionamento banco-cliente. Ver se persiste. Estrategicamente é interessante até para que o banco possa oferecer àquele correntista produtos diferentes, mais coerentes com o momento empresarial vivido.
Além disso, importante ainda que exista por parte do banco o dever de informação a respeito da ação a ser realizada (Resolução 2025/93 (LGL\1993\88), art. 12, I e II)29, até para que não proporcione ao correntista problemas maiores do que os já vividos com a inadimplência. Imprescindível que o correntista seja notificado com tempo hábil para migrar sua relação bancária para outra instituição financeira ou ainda que seja prevenido a respeito do cancelamento ou diminuição do valor anteriormente disponibilizado.
Do contrário, agirá o banco venire contra factum proprium, divergindo do princípio da boa-fé esperada no cumprimento dos contratos, passível de responsabilidade civil contratual e exercício abusivo de direito (art. 187, CC (LGL\2002\400)).
Baseado no art. 422 do Código Civil (LGL\2002\400),30 espera-se que os celebrantes do negócio jurídico se pautem na boa-fé objetiva para interpretar as cláusulas contratadas, de modo a proibir qualquer atitude desleal pelas partes, além de se buscar uma conduta condizente com aquilo que é esperado pela sociedade.
Por óbvio que para configurar ato contrário ao comportamento esperado por parte da instituição financeira, imprescindível que se trate de contrato por prazo indeterminado, em que o cliente crie uma expectativa de uso daquele crédito previamente disponibilizado.
Nos contratos com prazo determinado em que há previsão para utilização do crédito “x” ou “y” durante o prazo de um ano, por exemplo, não há abertura para o banco apresentar negativa injustificada de concessão (salvo, disposições contratuais objetivas que tratem a respeito do vencimento antecipado da dívida), partindo-se do pressuposto de que o perfil do correntista já foi analisado e conforme os critérios objetivos avaliados aquele era o melhor a ser ofertado.
Assim, a ação unilateral por parte do banco em interromper ou alterar uma linha de crédito anteriormente concedida em contratos com prazos indeterminados fere o princípio da confiança decorrente da cláusula geral de boa-fé objetiva. O Superior Tribunal de Justiça já manifestou neste sentido no REsp 1143216/RS, de relatoria do ministro Luiz Fux:
“[...] 13. Assim é que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento, incorre em abuso de direito encartado na máxima nemo potest venire contra factum proprium.”31
4.3.Da responsabilidade civil da instituição financeira perante terceiros
A possibilidade de a instituição financeira responder civilmente perante terceiro por concessão de crédito difere das outras duas hipóteses aqui suscitadas e talvez seja a mais polêmica. O ponto crucial de discussão reside na natureza jurídica da responsabilidade civil do banco, se objetiva ou subjetiva.
Não vamos adentrar aqui ao que restaria para ser configurado um cenário de responsabilidade civil por parte do banco, até porque já foi dito no item 4.1. que os critérios para análise de concessão de crédito devem ser objetivos visando a liquidez, a garantia e o risco, assim, a hipótese levantada se refere a um crédito que tenha sido concedido mediante uma negligência por parte do banco.
Sobre o assunto existem duas correntes, uma que entende que a responsabilidade civil da instituição financeira perante terceiro depende de culpa, portanto, subjetiva e outra que entende que decorre do risco da atividade, responsabilidade objetiva.
Para a corrente que entende que a responsabilidade é subjetiva a linha de argumentação é no sentido de que a atividade exercida pelo banco não tem característica de risco; que o risco almejado na disposição do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil (LGL\2002\400) (CC (LGL\2002\400)) é no sentido de atividades realmente perigosas, como empresas que trabalham com explosivos, combustíveis, atividade nuclear, etc.
Assim, o questionamento que se faz é: qual seria o limite de risco mais adequado para se caracterizar uma responsabilidade? Flávio Tartuce diz que “A melhor tese parece ser aquela que aponta a existência de um risco excepcional, extraordinário, acima da situação corriqueira da normalidade”.32 Claudio Luiz Bueno de Godoy citado por Flávio Tartuce, explica que seria um “risco diferenciado, especial, particular, destacado”.
Desse modo, o risco é decorrente da natureza da atividade, da essência. Não há que se considerar como risco de atividade a que é exercida pelo banco, qual seja, a circulação de valores, usar o excedente de um para emprestar ao outro. O risco de atividade mencionado no art. 927, parágrafo único, CC (LGL\2002\400), refere-se ao risco de uma empresa que fabrica fogos de artifício, cigarro ou atividades recreativas como voar de asa-delta ou pular de paraquedas.
Ivo Waisberg e Pedro Guilhardi ensinam que: “O pressuposto de que a atividade do banco se enquadra em atividade de risco não é adequado. O banco, na qualidade de distribuidor de crédito, exerce atividade empresarial tal qual exerce qualquer outra empresa”.33
É difícil imaginar a ideia de que se a atividade mercantil desenvolvida pelo banco é afetada pelos efeitos da responsabilidade objetiva, então, qualquer outra empresa que tenha atividade creditícia também deveria ser.
Desse modo, é inaceitável admitir que a responsabilidade civil seja atribuída sem qualquer apuração de culpa por parte do agente causador. A aplicação da responsabilidade objetiva é temerária, pois, desvirtua a elasticidade necessária admitida na interpretação da lei.
Para Marcio Oliveira Puggina responde o banco perante terceiros, com fundamento no art. 159CC/1916 (LGL\1916\1) (Art. 186CC/02 (LGL\2002\400)) quando deixar de observar normas de conduta referentes a: “[...] a) prévia verificação da capacidade de pagamento e, ou, b) proceder estudo de viabilidade econômica da empresa ou do empreendimento financiado, vier a conceder crédito a pessoa em estado de insolvência”.34
Insta mencionar, ainda, que o maior objetivo de todas as normas que envolvem a atividade bancária é o equilíbrio do sistema creditício em decorrência da sua importância para economia e desenvolvimento social, logo, considerar que a atividade é de risco e merece ser abrigada sob as diretrizes da responsabilidade civil objetiva é um incoerência que atribuirá muito mais insegurança ao funcionamento do sistema.
Não se fala aqui em admitir qualquer acolhimento ao comportamento negligente do banco, mas de imputar a responsabilidade pela via mais adequada, com direito de apuração de responsabilidade. Entre a falta de diligência do banco e a má-fé do cliente existe um largo espaço que permite ao banco conceder crédito baseado em critérios de seletividade e liquidez. Reside na concessão de crédito a insolvente sem a utilização deste espaço, ou com conhecimento de situação de insolvência o erro de conduta caracterizador da culpa.35
Atribuir responsabilidade civil ao banco tão somente pelo elo do nexo de causalidade desvaloriza muito tudo o que foi construído até aqui.
Já no que se refere à corrente que entende que a responsabilidade é objetiva, a fundamentação emerge justamente da interpretação contida no parágrafo único do art. 927 do CC (LGL\2002\400). Citado por Marcelo Benacchio, que compartilha da opinião de que a responsabilidade é objetiva, Marco Comporti concebe a atividade bancária como de risco de empresa e defende ainda, a adoção da responsabilidade civil ao banco mediante a possibilidade de este traduzir o risco em custo no exercício da atividade econômica organizada, da qual o banco retira vantagens.36
Nesse entendimento, a atividade bancária é revestida de risco, podendo atingir terceiros que estão à orbita jurídica dos contratantes, portadora de periculosidade, considerando as situações provenientes dos atos realizados além dos limites concedidos pela lei. Marcelo Benacchio ensina ainda que: “[...] os riscos do exercício de atividade de financiamento da produção em uma economia capitalista são elevados, centrais do ponto de vista sistêmico, donde não há como, a nossa luz, afastar o banco de responder pelo risco que cria e é ínsito a sua atividade empresarial”.37
Tal corrente defende tratar-se de risco-proveito porque os bancos no exercício de suas atividades, de acordo com o regulamento, criam riscos para toda a sociedade no gerenciamento e distribuição de valores via empréstimos concedidos às empresas para produção.
Para o Direito Civil o risco-proveito envolve “aquele que expõe a risco outras pessoas, determinadas ou não, por dele tirar um benefício direto ou não, deve arcar com as consequências da situação de agravamento”.38 Tais como as situações previstas no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, acerca de produtos defeituosos que causam danos.
Para a configuração da responsabilidade civil objetiva imprescindível que haja atividade normalmente exercida capaz de causar risco e o dano. O resultado responsabilidade será advindo do nexo de causalidade existente entre um e outro. Se o ato realizado pelo banco foi elementar para a configuração do dano, presente a responsabilidade objetiva.
No entanto, a dificuldade reside no ônus da prova do terceiro, considerando que terá que comprovar o nexo de causalidade existente entre a concessão do financiamento e o dano. Assim, no que se refere aos credores anteriores, caso a empresa financiada já não detinha capacidade econômica para arcar com as suas obrigações, ausente o dano, haja vista que não foi a concessão de crédito que concedeu a ela a impossibilidade de pagamento. A situação de insolvabilidade era anterior. Quanto aos credores posteriores, caberá comprovar que o fato de a empresa ter obtido financiamento junto à instituição financeira e ter postergado a sua atividade de modo artificial corroborou para o dano, que caso soubesse da real situação econômica da empresa não teria com ela contratado.
Muito embora seja sólida a argumentação dos que defendem a responsabilidade objetiva a meu ver destoa do objetivo de equilíbrio do sistema creditício porque, como já dito, traz muito mais para desequilibrar o funcionamento do sistema do que para equilibrar. Atribuir responsabilidade civil à instituição financeira concatenado ao fato de que pode refletir riscos a ponto de causar dano a outrem soa um pouco descomedido. Se houve abuso ou falha por parte do banco este será responsabilizado, mas de acordo com a coerência da lei.
A atividade bancária já é regida por inúmeras normas oriundas dos regulamentos e circulares do Banco Central, há o interesse público – considerando a importância e o destaque da atividade bancária no cenário nacional – assim, é imprescindível que o sistema de responsabilidade observe a apuração da culpa, sob pena de se formar precedentes injustos que servirão a nortear outras injustiças.
5.Conclusão
Desse modo, considerando os pontos aqui suscitados, tais como: a importância da atividade bancária para a economia e o papel que exerce para favorecer a circulação de riquezas, é imprescindível que o controle exercido pelo Banco Central foque no alinhamento das questões procedimentais e de regulação, enquanto, o direito, não só na seara econômica financeira, como nas demais áreas, se importe em desenvolver questões acerca da responsabilidade civil.
Essa é a função a ser desempenhada pelo Banco Central, regulamentar o funcionamento da atividade bancária para alcançar uniformidade de procedimentos e eficiência, o que, consequentemente, acarretará segurança ao sistema, tanto para o cidadão, quanto para investidores. Por outro lado, o direito, enquanto ciência, caminha lado a lado nesta evolução e é imprescindível que atue como protagonista neste desenvolvimento social porque só assim será possível criar e adaptar novas ideias.
A Análise Econômica do Direito demonstra como as decisões judiciais podem influenciar positiva ou negativamente no mercado e vice versa, logo, se a jurisprudência tende a se unificar neste ou naquele entendimento capaz de prejudicar o mercado e, diga-se, não só o voltado para a atividade bancária, mas a qualquer iniciativa, a tendência, ou melhor, o risco é de que ocorra prejuízo macro, concomitante à mudança de comportamento advinda do posicionamento dos tribunais.
É relevante que o direito, enquanto ciência, preocupe-se além da aplicação e interpretação da lei. É crucial que exista um entendimento sobre o funcionamento de todo o sistema creditício, para que ele seja o mais protegido possível. Um sistema creditício forte pode contribuir para o país ter destaque junto a economias desenvolvidas, só que para isso é essencial que os riscos possam ser calculados, que exista alguma estabilidade capaz de atribuir segurança ao sistema.
Assim, corroborar para que as falhas sejam apuradas do modo mais transparente possível corroborará para uma decisão judicial efetiva, justa. Amparada por provas devidamente instruídas nos autos que realmente tiveram relevância na formação do livre convencimento. Diferente de se equiparar a atividade bancária a uma atividade de risco a qual a lei não almejava.
O desenvolvimento não só dos aplicadores do direito, mas também daqueles que doutrinam e trabalham a matéria é crucial no aperfeiçoamento do sistema. Por mais que o destaque do mercado seja grande, ele não caminha sozinho. É imprescindível a presença da ciência jurídica.
Essencial a reflexão de Newton de Lucca que citado por Paula Forgioni39 diz que:
“Frases comuns como ‘Deixe por conta do mercado’, ‘Venderei a preços de mercado’, ‘Não se interfere no mercado’, ‘Tem-se direito a um preço justo de mercado’, dão, por si sós, uma clara ideia de que o mercado passou a ser invocado com uma espécie de ênfase ‘teleológica’, como se ele – o mercado – fosse capaz de determinar naturalmente a própria noção de preço justo. No entanto, [...] ‘o mercado sabe tudo sobre preços, nada sobre valores’.”
Dessarte, pode-se afirmar que um funcionamento coerente do sistema creditício aliado a decisões judiciais bem interpretadas, com respeito ao contraditório e a ampla defesa, tendem a atrair investidores interessados, haja vista que, uma vez confiantes na segurança e previsibilidade jurídicas do País, escolherão eficientemente a alocação de recursos.
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1 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Disponível em: [www.bcb.gov.br/estatisticas/estatisticasmonetariascredito]. Acesso em: 11.04.2019.
2 Continua: “Modernamente, não mais se limitam a receber, em depósito, capitais de terceiros e conceder empréstimos. Com o objetivo de atrair clientela, prestam relevantes serviços à coletividade em áreas que transbordam da atividade bancária específica, fazendo o pagamento de salários a milhões de servidores públicos, empregados e aposentados; recebimento de impostos, contas de luz, gás, telefone e outros serviços públicos, sem se falar no incentivo e apoio que representam para a indústria, o comércio, a agricultura e a pecuária” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 515).
3 FORGIONI, Paula A. Análise Econômica do Direito (AED): paranoia ou mistificação? Revista de Direito Público da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 9, jan.-mar. 2005. p. 1-256.
4 BENACCHIO, Marcelo. responsabilidade civil dos bancos, mercados e microssistemas legislativos. In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Responsabilidade civil bancária. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 51-74.
5 Ibidem, p. 51-74.
6 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
7 TARTUCE, Flávio. Coleção professor Rubens Limongi França. São Paulo: Método, 2011. v. 10 Responsabilidade Civil Objetiva e Risco – A teoria do risco concorrente. p. 195-196.
8 BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil do banco por concessão abusiva de crédito. In: FONTES, Marcos Rolim Fernandes; WAISBERG, Ivo (Coord.) Contratos bancários. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 430-454.
9 Ibidem, p. 430-454.
10 MIRAGEM, Bruno. Função Social do contrato, boa-fé e bons costumes: nova crise dos contratos e a reconstrução da autonomia negocial pela concretização das cláusulas gerais. A nova crise do contrato. São Paulo: Ed. RT. 2007. p. 214-215.
11 Continuando: “[...]. Ou ainda na hipótese de não se caracterizar relação de consumo também deverão fazê-lo em respeito à normativa presente no Código Civil [...]” (JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Estruturação normativa da responsabilidade civil dos bancos por meio de cláusulas gerais e paradigmas para sua aplicação concreta. In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Responsabilidade civil bancária. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 97-110.
12 “É preciso pagar quando os depositantes reclamam seu dinheiro: não é questão de solvabilidade final, mas sim de disponibilidade imediata de recursos líquidos. O princípio fundamental no comércio de banco - como de todo comércio, porque no fundo é simples axioma de bom senso, não obstante muitas vezes esquecido, e cuja violação tem causado numerosas falências - é o de que a cada instante as disponibilidades de um banco devem ser iguais às suas exigibilidades. Em outras palavras, um banco deve estar em cada dia em estado de reembolsar as somas que seus credores queiram receber nesse dia” (GUITON, Henri. Economia política. Fundo de cultura. 2. ed. (trad. port.), 1961. v. III. p. 34-35.
13 Amartya Sen assim complementa: “Sem atividade bancária não há sistema produtivo eficiente e, no modelo atual de organização das sociedades capitalistas globais, há relação direta entre a melhora das condições de vida da população e o bom funcionamento do mercado” (SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2005).
14 ROUTIER, Richard. Obligations et responsabilités du banquier. Paris: Dalloz, 2005. p. 21. Apud BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil dos bancos, mercados e microssistemas legislativos, cit., p. 3.
15 Resolução 3.694/2009, Circular 3.681/2013, Resolução 2.724/2000, Resolução 3.258/05, entre outras.
16 COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 732, ano 85, 1996. p. 44. Trecho: “[...] a empresa capitalista – importa reconhecer – não é, em última análise uma unidade de produção de bens, ou de prestação de serviços, mas sim uma organização produtora de lucros”.
17 PUGGINA, Marcio Oliveira. A responsabilidade civil do banqueiro pela concessão de crédito. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 736.
18 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense: 2013. p. 585.
19 WAISBERG, Ivo; GUILHARDI, Pedro. Responsabilidade civil dos bancos na concessão de crédito. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GONÇALVES, Oksandro (Coord.) Revista de Direito Empresarial: RDEmp, Belo Horizonte, ano 13, n. 2, maio-ago. 2016. p. 213-231.
20 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
21 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense: 2013. p. 584.
22 É da redação da peça de contestação: “Ao receber a proposta de financiamento, qualquer instituição financeira avalia, e deve avaliar, o cadastro do tomador, e por aí verificar se é conveniente ou não, aceitar a proposta de financiamento, a fim de evitar possíveis prejuízos. E foi assim que procedeu o demandado. Ao verificar que o autor possui dezenas de processos em face de várias instituições financeiras, e tratando-se obviamente o autor de profissional especializado em direito bancário, em que possui escritório especializado em revisões de contratos idênticos ao que pretendia firmar junto ao demandado, cujos clientes encontram-se utilizando do veículo disponibilizado sem pagar qualquer ou poucas prestações, jamais deveria causar estranheza a negativa da instituição demandada em contratar com o autor” (Apelação Cível 70007389216 – TJRS – Des. Rel. Luis Augusto Coelho Braga, j. 16.06.2004).
23 Art. 1º Alterar o item IX da Resolução 1.559, de 22 de dezembro de 1988, que passa a vigorar com a seguinte redação:X – É vedado às instituições financeiras:
a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos; b) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida."
24 Continua: “Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 127).
25 WAISBERG, Ivo; GUILHARDI, Pedro. Responsabilidade civil dos bancos na concessão de crédito. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GONÇALVES, Oksandro (Coord.) Revista de Direito Empresarial: RDEmp, Belo Horizonte, ano 13, n. 2, maio-ago. 2016. p. 213-231.
26 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense: 2013. p. 582.
27 Maria Helena Diniz explica que “mútuo é o contrato pelo qual um dos contratantes transfere a propriedade do bem fungível ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 388).
28 TJDF – Apelação Cível 0705079-97.2017.8.07.0018, 2ª Câmara Cível, rel. Desembargador João Egmont, j. 17.10.2018.
29 Art.12. Cabe à instituição financeira esclarecer ao depositante acerca das condições exigidas para a rescisão do contrato de conta de depósitos à vista por iniciativa de qualquer das partes, devendo ser incluídas na ficha-proposta as seguintes disposições mínimas: (Redação dada pela Resolução 2.747, de 28/6/2000.)I– comunicação prévia, por escrito, da intenção de rescindir o contrato; (Redação dada pela Resolução 2.747, de 28/6/2000.)
II–prazo para adoção das providências relacionadas à rescisão do contrato; (Redação dada pela Resolução 2.747, de 28/6/2000.)
30 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
31 REsp 1143216/RS. Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.03.2010.
32 TARTUCE, Flávio. Coleção professor Rubens Limongi França. São Paulo: Método, 2011. v. 10 Responsabilidade Civil Objetiva e Risco – A teoria do risco concorrente. p. 195-196.
33 WAISBERG, Ivo; GUILHARDI, Pedro. Responsabilidade civil dos bancos na concessão de crédito. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GONÇALVES, Oksandro (Coord.) Revista de Direito Empresarial: RDEmp, Belo Horizonte, ano 13, n. 2, maio-ago. 2016. p. 224.
34 PUGGINA, Marcio Oliveira. A responsabilidade civil do banqueiro pela concessão de crédito. In: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 10.
35 PUGGINA, Marcio Oliveira. Ob. cit., p. 10.
36 BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil do banco por concessão abusiva de crédito. In: FONTES, Marcos Rolim Fernandes; WAISBERG, Ivo (Coord.) Contratos bancários. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 437.
37 BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil dos bancos, mercados e microssistemas legislativos. In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Responsabilidade civil bancária. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 72.
38 TARTUCE, Flávia. Op. cit., p. 140.
39 FORGIONI, Paula A. Análise Econômica do Direito (AED): paranoia ou mistificação? Revista de Direito Público da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n.9, jan.-mar. 2005. p. 1-256.
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COELHO, Fábio Ulhôa. Danos morais impróprios na responsabilidade civil dos bancos. In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Responsabilidade civil bancária. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
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*Carla Bueno dos Santos é coordenadora jurídica da Barbero Advogados.