A questão cinge-se a definir se é possível a continuidade delitiva, e, até mesmo, em casos de empresas diversas, mas que pertencem ao mesmo grupo econômico.
Primeiramente importante definir o crime continuando e a sua aplicabilidade nos crimes previstos no artigo 168 e 337 do CP e depois definir grupo econômico e tratar da possibilidade de aplicar o crime continuado em casos de grupo empresarial.
O CP estabelece, em seu artigo 71, os critérios para o reconhecimento do crime continuado:
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Nos ensina o professor Nucci1:
“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, cria-se uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, formando o crime continuado.”
O crime continuado é, portanto, uma ficção jurídica em que o legislador, apenas para efeito de sanção penal, considera como único uma pluralidade de delitos.
Os crimes da mesma espécie são aqueles que se assemelham pelos seus elementos objetivos e subjetivos, não sendo necessariamente descritos no mesmo tipo penal, mas buscam a tutela do mesmo bem jurídico.
Os delitos tipificados nos artigos 168-A e 337-A do CP buscam incriminar, respectivamente, as condutas de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, cujo o bem jurídico tutelado, em ambos, é a seguridade social.
O fato de estarem topograficamente em locais distintos dentro do Código Penal é motivo de oposição na doutrina. Os doutrinadores da área defendem que os crimes cujo o bem jurídico é a seguridade social deveriam ser contemplados em lei extravagante, como ocorreu com os crimes ambientais, crimes contra o consumidor, crimes contra ordem tributária, etc.
Todavia, o legislador entendeu de forma contrária e colocou os crimes contra a seguridade social dentro do Código Penal e ainda colocou separadamente, dando a entender que são crimes de espécie diferente, ocasionando essa celeuma: aplica ou não a continuidade?
Sabendo que os crimes em tela protegem a seguridade social, caso sejam praticados preenchendo os demais requisitos do artigo 71, a jurisprudência2 tem entendido pela aplicação da continuidade delitiva.
Para ser considerado crime da mesma espécie, não importa se o crime possui ações distintas, a função do direito penal é proteger bem jurídicos. Como afirma o professor Cleber Masson3, “o Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos”.
Não se pode admitir que somente será considerado crime da mesma espécie aqueles que tenham o mesmo núcleo ou estejam no mesmo título ou capítulo. Não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução4.
Denota-se da leitura dos artigos que os verbos são diferentes, contudo, conforme já dito e afirmado na jurisprudência, possuindo o mesmo bem jurídico tutelado, entende-se ser da mesma espécie.
Não obstante, o entendimento não é pacífico, tendo o próprio STJ dado decisão diversa sobre o tema5.
Por outro lado, os crimes podem ser praticados em empresas diversas, mas que estejam no mesmo grupo empresarial, o que é muito comum de acontecer. Ocorrendo esses crimes em empresas diversas, mas que pertence ao mesmo grupo econômico, poderá ser aplicado a continuidade delitiva?
Em outros ramos do direito, encontraremos a definição de grupo econômico.
Para o Direito Societário, as definições de grupo econômico se encontram pautadas na subordinação de uma ou algumas sociedades em relação a outra (controladora) ou da existência de uma sociedade que exerça influência significativa em outras, seja pela participação societária que possui nestas sociedades, seja por meio de outro tipo de relação jurídica que lhe assegure esse poder.
No direito do trabalho, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 2º da CLT, todas as empresas integrantes do mesmo grupo econômico respondem solidariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas. A lei trabalhista estabelece uma garantia legal em prol da efetiva solvabilidade dos créditos trabalhistas.
Define-se grupo econômico à luz da legislação trabalhista, portanto, quando uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra (grupo econômico por subordinação).
Todavia, para a configuração do grupo econômico, deve-se avaliar a existência, em maior ou menor grau, de uma unidade diretiva comum, bem como prova consistente desta existência.
Portanto, essencial para a formação de grupo de empresas é que exista uma coordenação interempresarial com objetivos comuns, uma unidade diretiva. Assim, a direção unitária é o elemento essencial do grupo.
Diante disso, verifica-se que o ponto nodal é uma única direção. No que tange aos crimes contra seguridade social, a responsabilidade recairá sobre a pessoa que detinha o domínio sobre o fato, e, sendo essa pessoa a que possuía a direção das empresas que compõe o grupo empresarial, o entendimento majoritário é pela aplicação da continuidade delitiva mesmo que praticadas em empresas diversas, mas pertencente do mesmo grupo econômico, desde que preenchido os demais requisitos do crime continuado.
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1 - NUCCI, Guilherme Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral. Forense, 11/2016. Pág. 838
2 - RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 71, 168-A E 337-A, III, DO CP. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DECONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO EMPRESARIAL.CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO CONFIGURAM PERSONALIDADE NEGATIVA DO AGENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessária a prática sucessiva de ações criminosas de semelhante espécie que guardem, entre si, vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à forma de execução, de modo a revelar homogeneidade de condutas típicas, evidenciando serem as últimas ações desdobramentos da primeira (art.71 do CP).
2. No caso, o réu responde por delitos descritos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal - em continuidade delitiva -, nas Apelações Criminais n. 2004.71.038480-8, 2003.71.00.042734-7 e 2004.71.00.021296-7.
3. Em função da melhor hermenêutica, os crimes descritos nos arts. 168-A e 337-A, apesar de constarem em títulos diferentes no Código Penal e serem, por isso, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP).
4. O agente cometeu delitos análogos, descritos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, na administração de empresas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, durante semelhante período, no mesmo espaço geográfico (cidade de Porto Alegre/RS) e mediante similar maneira de execução, portanto tem lugar a ficção jurídica do crime continuado (art. 71 do CP).
5. Precedentes deste Tribunal e do STF.
6. O acórdão regional firmou-se em sentido contrário à jurisprudência deste Tribunal ao considerar os inquéritos e asações penais em andamento como aspectos desfavoráveis à personalidade do réu.
7. Recurso especial improvido. De ofício, habeas corpus concedido para afastar a majoração da pena-base em razão do juízo negativo sobre a circunstância da personalidade do recorrido. (REsp 1212911/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6 T., DJe 09.04.2012)
RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PRATICADA EM EMPRESAS DIVERSAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO EMPRESARIAL. CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. 1. É possível o reconhecimento de crime continuado em relação aos delitos tipificados nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, porque se assemelham quanto aos elementos objetivos e subjetivos e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, qual seja, a arrecadação previdenciária. 2. A prática de crimes de apropriação indébita previdenciária em que o agente estiver à frente de empresas distintas, mas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, não afasta o reconhecimento da continuidade delitiva. 3. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ - REsp: 859050 RS 2006/0118474-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 03/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2013
3 - Masson, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
4 - REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018
5 - AgRg no AREsp 1.172.428/SP, j. 12/06/2018.
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