O Brasil tem produzido boas oportunidades de investimento para quem tem apetite para comprar ativos no setor de infraestrutura. Ao longo dos últimos anos, as diversas operações anticorrupção deflagradas pelo poder público empobreceram grandes grupos econômicos, obrigando-os a se desfazer de ativos, como subsidiárias e participações de capital. Não é raro, entretanto, que essas oportunidades carreguem consigo riscos jurídicos de integridade, para os quais os investidores não estão habituados — ameaças que podem gerar responsabilização superveniente, ou, tanto pior, o perdimento do ativo.
A lei anticorrupção (lei 12.846/13), por exemplo, estabelece a responsabilidade da sucessora por atos ilícitos praticados pela empresa adquirida, limitada ao pagamento de multas e à reparação integral do dano, no limite do patrimônio transferido. Mesmo com essa delimitação o risco não é irrelevante. Basta lembrar que a infinita discussão sobre os danos ao erário pode alcançar, e com certa frequência, a casa das centenas de milhões, a partir de condenações cumulativas do Judiciário, do Tribunal de Contas e de outros órgãos de controle.
Há também o passivo de “noncompliance” na execução de contratos, resultante de eventuais descumprimentos do conjunto de obrigações assumidas pelo particular. O inadimplemento nem sempre é percebido de imediato pela administração e poderá escapar até mesmo a uma eventual auditoria empreendida pelo investidor, o que não diminui a sua responsabilidade, sujeitando-o a sanções futuras em virtude de atos e omissões do titular original do ativo.
Como se vê, a atratividade dos ativos de infraestrutura deve sempre ser ponderada diante de riscos que não são usuais aos olhos dos investidores. Exige-se cautela adicional para a viabilização das boas oportunidades de investimentos existentes.
Em primeiro lugar, é fundamental uma due diligence específica nos contratos administrativos celebrados pelo ativo pretendido e nos procedimentos licitatórios que os antecederam. É preciso destinar especial atenção a detalhes que podem indicar desconformidades durante a licitação e na gestão contratual, especialmente quanto a eventuais procedimentos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro ou de revisão das obrigações. É certo que a relação contratual estabelecida com a administração é muito atípica e extremamente regulada. Algo que pode parecer usual num contrato privado poderá representar infração numa contratação administrativa e é preciso ter o conhecimento específico das nuances dessa relação. Além disso, o investidor poderá negociar mecanismos de proteção do investimento, mitigando sua exposição. Estabelecimento de cláusulas de efeito adverso (MAC clauses), pagamento em parcelas, com possibilidade de retenção de parcelas vincendas, e utilização de escrow account são alguns dos instrumentos que podem proteger o investidor diante da incerteza sobre a lisura dos ativos e de riscos nem sempre apurados facilmente no momento da aquisição.
Toda essa preocupação não deve resultar na desconsideração do investimento na aquisição de ativos em condições favoráveis. Há exemplos positivos recentes de transferência de ativos de infraestrutura, o que demonstra que a exata compreensão de todos os riscos envolvidos e a adoção de medidas mitigadoras necessárias colaboram para o sucesso dessas operações.
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