Falências fraudulentas e cooperação jurídica internacional: uma reflexão sobre a real natureza do problema

As fraudes contra credores e as falências maliciosamente orquestradas são problemas que, apesar de seculares, permanecem sem solução.

Considerando o modo clandestino como tudo isso ocorre, é extremamente difícil calcular com precisão os prejuízos causados aos credores, dada a escassez de dados objetivos.

No ano de 2007, a operação Castelhana deflagrou uma organização criminosa que teria causado quase 1 bilhão de reais em prejuízo ao erário, por meio de remessa de ativos ao exterior, notadamente em locais com baixo nível de compliance, sigilo societário e isenção fiscal para a integralização de capital social^1. Recentemente, a fraude executada pelo Grupo Oboé causou prejuízos ao Sistema Financeiro na ordem de 200 milhões de reais, tendo sido apontada pelo Banco Central como a “maior fraude da história do sistema financeiro nacional”^2.

Engana-se, no entanto, quem afirma que o problema se resume à falta de mecanismos jurídicos para a recuperação dos valores desviados para o exterior, especialmente em localidades conhecidas como paraísos fiscais.

Tendo em vista que o direito tende a acompanhar as mudanças da sociedade, o crescente grau de globalização e a sofisticação das estruturas societárias modernas impulsionou o surgimento de louváveis mecanismos de cooperação internacional.

Na falência da TRANSBRASIL S/A LINHAS AÉREAS, o STJ firmou um interessante posicionamento, permitindo a instauração de um incidente de investigação em segredo de justiça, para que o administrador judicial pudesse requerer diligências ao juízo falimentar sem o prévio conhecimento do falido^3. Neste mesmo caso, o juízo norte-americano concordou em cooperar com as autoridades brasileiras e considerou legítima a confidencialidade das investigações, uma vez que “a velocidade das comunicações atuais permite operações financeiras em questão de minutos”^4.

Até mesmo países historicamente conhecidos por abrigarem empresas não operacionais, constituídas para sonegação fiscal e lavagem de dinheiro (offshores), têm se mostrado cooperativos no que tange à apreensão de valores ilegalmente desviados para as suas fronteiras.

Desde 2008, as Ilhas Cayman possuem normas disciplinando o requerimento de cooperação internacional e a abertura de uma falência auxiliar pelo administrador judicial estrangeiro junto às cortes locais^5. A Suíça, por sua vez, desempenhou um papel fundamental para o êxito da Operação Lava Jato, atendendo aos pedidos do Ministério da Justiça brasileiro^6. A par da midiática constrição de U$ 2,4 milhões nas contas do então deputado federal Eduardo Cunha^7, estima-se que as apreensões relacionadas ao esquema totalizam R$ 3,5 bilhões^8.

Diante de tantos casos de sucesso, salta aos olhos que as falências fraudulentas ainda ocorram com tanta frequência. Isto posto, questiona-se: por que um problema ainda sem solução? É que a cooperação internacional só ganha espaço caso o estratagema seja constatado e desvendado. Neste contexto, a fraude contra credores se revela não como um problema de apreensão, mas de localização.

Dentre os modos mais populares de desvio de bens, destacam-se (i) a manutenção de folha de pagamento para “funcionários fantasmas”, (ii) o registro de desfalques patrimoniais inexistentes junto à contabilidade da empresa, sob as mais variadas e criativas justificativas, (iii) a simulação de negócios jurídicos sem qualquer conteúdo patrimonial, tais como a contratação de serviços de consultoria inexistentes, e (iv) a constituição de sociedades em nome de “laranjas”, isto é, pessoas que sequer têm conhecimento do registro feito em seu nome^9.

Na operação Monte Éden, a Polícia Federal investigou um esquema suspeito de desviar 150 milhões para offshores no Uruguai. Na época, o país permitia a constituição de sociedades na forma de emissão de títulos ao portador, o que dificultava o rastreamento dos bens dissipados, visto que mantinha o anonimato dos titulares da empresa, que assim se caracterizam pela mera apresentação dos papéis representativos da sociedade^10. Posteriormente, os acusados foram inocentados por ausência de provas^11.

Em todos os casos, o objetivo da manobra é a “alocação fraudulenta (por vezes criminosa) dos bens do devedor em nome de terceiros para que, assim, não pudesse, ser alcançados pelos processos executórios movidos por seus credores”^12.

Sopesados os recentes avanços jurídicos em matéria de cooperação internacional com os desafios ainda remanescentes, impõe-se concluir que a essência do problema é operacional. Considerando a fluidez e mobilidade do capital nos tempos modernos, o professor Jay Westbrook adverte que a insolvência transfronteiriça pode ser comparada ao jogo das cadeiras: os credores nunca conseguem saber de antemão onde os ativos vão estar quando a música parar^13.

Diante da dificuldade em recuperar ativos ilegalmente desviados, parece-nos que o problema deve ser prevenido pelo constante monitoramento da situação patrimonial dos parceiros comerciais, para que o credor evite transações ruinosas, requeira a falência do devedor antes mesmo da conclusão do estratagema e, em última instância, forneça subsídio para que o administrador judicial e o Ministério Público procedam à persecução dos bens dissipados.

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1 Operação Castelhana: MPF denuncia organização criminosa que causou prejuízo de mais de um bilhão de reais aos cofres públicos

2 Dono de corretora é condenado a 32 anos de prisão em ‘maior fraude da história do SFN’

3 REsp 1446201/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 09/09/2014.

4 United States Bankruptcy Court, S.D. Florida. TRANSBRASIL S.A. LINHAS AÉREAS, 557 B.R. 240 (2016).

5 The Foreign Bankruptcy Proceedings (International Cooperation) Rules 2008. Disponível em <_https3a_ _www.judicial.ky2f_wp-content2f_uploads2f_foreign-bankruptcy-proceedings-international-cooperation-rules-2008.pdf="">. Acesso em 04.11.2018.

6 Acordo da "lava jato" na Suíça resulta em bloqueio de US$ 44 milhões

7 Suíça bloqueou US$ 2,4 milhões em supostas contas de Cunha

8  https://www.valor.com.br/politica/5470509/lava-jato-tem-cerca-de-100-processos-investigados-na-suica

9 Wells, Joseph T. Corporate fraud handbook: prevention and detection / Joseph T. Wells. – 3^rd ed. P. 47

10 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem patrimonial e planejamento jurídico. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2011. pp. 1-3.

11 TRF 3ª Região. Ação penal 0003664-57.2007.4.03.6181

HC 149.008/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010

12 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem patrimonial e planejamento jurídico. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2011. pp. 26-27.

13 A Global Solution to Multinational Default

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*Pedro Francisco da Silva Almeida é advogado.