Logo no limiar da vigência do Código Civil de 2002, os operadores do Direito, mormente aqueles que militam exclusivamente na área do Direito de Família, passaram a questionar a constitucionalidade do artigo 1790, uma vez que ele contrariava a lição insculpida no § 3º do artigo 226 da Carta Magna, onde os companheiros foram equiparados aos cônjuges, reconhecidos como entidade familiar, assim como o § 6º do artigo 227 que fez terra arrasada da odiosa dicotomia entre filhos legítimos e ilegítimos, declarando que todos os filhos são iguais perante a lei.
Por força da decisão exarada pela terceira turma do STJ no julgamento do REsp 878, restou afastada a contradição elencada no citado artigo 1790, reconhecendo-se o direito de herança dos(as) companheiros(as), em igualdade de condições com os cônjuges. Neste diapasão fez-se letra morta do artigo retro mencionado, permanecendo ele como peça decorativa em nosso Estatuto Civil.
Naquilo que pertine o ultrapassado entendimento de que o(a) companheiro(a) em concorrência com filhos somente do falecido, herdaria metade daquilo que coubesse aqueles, a matéria também restou pacificado após julgamento do REsp 1638.123 do STJ, colocando-se uma pá de cal na insidiosa tese de que filhos devam receber cotas partes de herança desiguais.
Após este breve preambulo é preciso atacar de frente o contraditório e anacrónico texto ancorado no Inciso I do artigo 1829 do mesmo “Codex” já falado que assim preleciona:
“Art. 1829 – A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte:
I – Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória de bens (Art. 1640, parágrafo único), ou se no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. (grifo nosso)
Examinando-se com um mínimo de acuidade o texto legal acima reproduzido, denota-se ter o legislador contemplado
E, nem se diga de direito de meação e sucessão são coisas distintas para sustentar tamanha incongruência e falta de sensibilidade do legislador.
Com efeito, no regime da separação convencional de bens são os nubentes que declaram expressamente a intenção de não mearem os bens passados, presentes e futuros. Por obvio, quando assim definem o regime de bens a presidir o casamento / união estável, os consortes não pretender que no futuro, um seja sucessor do outro. Descabe alguns incautos aduzirem que foi uma maneira de proteger o cônjuge / companheiro sobrevivente. Ora, uma pergunta não quer calar: Por que às pessoas casadas conviventes no regime da separação obrigatória de bens não foi estendida referido direito?
Sob qualquer ângulo que se analise a questão, descabe a diferenciação atrás anunciada.
Os cônjuges / companheiros que se uniram sob o manto da separação obrigatória de bens não tiveram a liberdade de escolher o regime de casamento, ao contrário daqueles que por exclusiva vontade manifestaram o objetivo de não partilharem seus bens.
Entendo que urge a alteração do texto legal que trata da sucessão, no regime da Separação Obrigatória de Bens. Com a palavra o Congresso Nacional.
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*Antonio Ivo Aidar é sócio do escritório Bonilha, Ratto e Teixeira Advogados.