Com o julgamento do RE 636.331/RJ e a fixação do tema 210 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal acabou por privilegiar, nos casos de transporte aéreo internacional de passageiros, a aplicação da Convenção de Montreal em detrimento do Código de Direito do Consumidor, e daí surgiu, dentre outras mais gerais, uma consequência particular: a possibilidade de limitar a responsabilidade indenizatória do transportador aéreo, caso a bagagem se tenha danificado, destruído ou perdido durante o período em que esteve sob sua custódia. Equivale a dizer que, condenado a reparar prejuízos, o transportador terá de indenizar não o valor real daqueles que causou, mas um outro, tabelado, previamente estabelecido e vinculado ao peso da bagagem. Mas há um problema nisso: alguns, partindo do julgamento do recurso extraordinário, passaram a defender que o conteúdo da decisão se estende também ao transporte internacional de cargas, mesmo quando no polo ativo há uma companhia seguradora sub-rogada — e esse entendimento merece um ataque.
No transporte de passageiros a limitação tarifada se justifica, até certo ponto. Sobretudo em casos de acidente aéreo e, sob certas condições, até de extravio de bagagem. Existe certa dificuldade em checar o que há dentro da mala de cada passageiro; e o transportador às vezes acaba por ignorar se o valor que lhe exigem condiz com o prejuízo que causou, isto é, se o terno Armani ou a caneta Mont Blanc que alguns passageiros juram ter perdido não era, no final das contas, uma roupa de brechó ou uma caneta de R$ 1,99. Difícil saber. Mas fato é que, ainda que o transportador tenha violado a cláusula de incolumidade e, assim, se tornado objetivamente responsável pelas perdas, é preciso ter alguma segurança quanto à natureza daquilo que terá de indenizar.
Por outro lado, adaptar a decisão da Corte Suprema ao transporte internacional de cargas, com características bem diversas, já é por si uma coisa muitíssimo problemática, de tal forma que a limitação de responsabilidade acaba quase sempre por ter de ser afastada, pelas peculiaridades do transporte de cargas e pela posição da seguradora nos casos.
Tomemos um exemplo: o transportador aéreo, contratado pelo dono da carga, recebe-a em perfeito estado, íntegra em quantidade e qualidade. Esse detalhe fica atestado no conhecimento do transporte, presumido duma ausência, dum não-fato, da falta de ressalvas sobre o estado da carga. Eis então que, num momento seguinte, enquanto sob a custódia do transportador, o lote segurado se arrebenta todo ou some, extravia-se, perde-se por aí; a seguradora cobre os prejuízos do dono da carga, paga-lhe a indenização devida e, num segundo momento, sub-rogada nos direitos desse segurado, ajuíza contra o transportador uma ação regressiva de ressarcimento, tencionando reaver o valor que indenizou. Nem um centavo nem a mais, nem a menos; apenas o que pagou, tal como consta da súmula 188 do Supremo Tribunal Federal.
Pela natureza do contrato de transporte, constituído sobre o risco da atividade e marcado pela dificuldade probatória de responsabilidade subjetiva, a lei acaba por fazer presumir da transportadora a culpa pelo sinistro. Será fatalmente condenada. Salvo nos casos em que encontrar uma causa que lhe exclua a responsabilidade. Pois bem. Está condenada a transportadora. Mas e a indenização: será integral ou tarifada?
Ora, será integralíssima; e dizemo-lo perfeitamente cientes de que alguns julgadores vêm aplicando a limitação tarifada em ações de regresso movidas por seguradoras, o que entendemos não estar exatamente de acordo com a dinâmica do transporte de cargas e com a legislação que o regula — inclusive a Convenção de Montreal.
É preciso lembrar a previsão do art. 22. 3 da Convenção de Montreal, posta em vigência pelo decreto 5.910/06: em caso de destruição, danos ou extravio da carga, o valor indenizatório ficará limitado, por quilograma de mercadoria, a menos que se faça ao transportador a prova do valor da carga, com pagamento suplementar (frete ad valorem), ou, como diz o número 5 do mesmo artigo, em caso de ação ou omissão culposa do transportador.
Há, em geral, diversas razões pelas quais não se aplica a limitação de responsabilidade em tais casos. Este artigo falará de três delas — duas de ordem prática, uma de ordem teórica.
Em primeiro lugar, porque o agente logístico e o transportador costumam, de uma forma ou de outra, ter acesso ao valor da mercadoria; este figura no Invoice (fatura comercial), e o número do Invoice consta ele próprio no conhecimento de transporte aéreo. Dito de outro modo, o conteúdo da carga e seu respectivo valor, se não conhecidos, são ao menos conhecíveis; se não em ato, ao menos em potência.
No transporte internacional de carga os valores são rigorosamente documentados, submetidos à apreciação de órgãos públicos alfandegários. Pouco importa a modalidade de frete pago para um determinado transporte, se “ad valorem” ou não. Não é adequado tratar tais casos à luz da mesma dinâmica sobre a qual se ergueu a decisão do Supremo, pois aqui a carga possui valor líquido, certo e previamente conhecido pelo transportador aéreo.
Além disso, supondo que o transportador não verifique os documentos a que ele próprio alude no conhecimento de transporte aéreo, é preciso ser franco: que teria a ver com isso a seguradora sub-rogada?
Paga a indenização, só lhe interessa receber o que o ato ilícito a fez desembolsar para cobrir as perdas do dono da carga, para tratar das feridas de um patrimônio esfuracado pela negligência de terceiro. Na condição de transportador de cargas, não pode dizer que ignora o valor da mercadoria que carrega. Os documentos com os valores clamavam por uma consulta prévia, ofereciam-se ao olhar; e ele ignorava-os, virava-lhes o rosto desdenhoso e negligente.
Não fosse dessa forma, no confronto judicial com a seguradora sub-rogada o transportador poderia imaginar-se protegido contra o próprio dever, coberto pela aura tépida e complacente da limitação, como se a Convenção de Montreal lhe fosse sair perdoando quase que a dívida toda. Contra isso não seria nem preciso recorrer de imediato à garantia fundamental de reparação integral: a própria Convenção de Montreal resolve o problema, rasgando ao meio esse idílio e fazendo da amplitude da indenização um escudo contra a irresponsabilidade tarifada.
Nos termos do art. 22 da Convenção de Montreal, a limitação de responsabilidade será reconhecida somente à vista de duas situações: 1) acidente de navegação e/ou 2) ausência de culpa grave.
Mero inadimplemento de contrato de transporte, além de nascido da desídia operacional do transportador, não guarda as mesmas características de um acidente de navegação. Difere-se claramente daqueles desastres terríveis, em que se pode imaginar a dificuldade de mensurar danos.
Já em casos de extravio ou de danos à mercadoria, com exceção do caso fortuito, da força maior e do vício de origem, o que mais, na dinâmica do transporte internacional de carga, motivaria o descumprimento do contrato senão a culpa do transportador?
Difícil imaginar, e no caso de uma seguradora, pouco importa. Sub-rogada nos direitos do segurado, ela não deseja receber nada além do que indenizou, tal como lhe garante o art. 786 do Código Civil, junto ao entendimento fixado na súmula 188 do STF.
Em segundo lugar, se se limitasse a responsabilidade do transportador nos casos em que, no polo passivo, litiga com a seguradora pela via regressiva, restaria um quase nada a ser ressarcido.
Suponha-se que uma companhia seguradora pague R$ 1.000.000,00 ao segurado, a título indenizatório, pelo sumiço de uma carga segurada composta por eletrônicos de última geração — perdidos, é claro, por culpa do transportador aéreo. Adiante, ação de regresso em mãos, a seguradora entra em juízo para receber do terceiro aquilo que lhe devem. O transportador é condenado. No entanto, o magistrado, enxergando certas semelhanças com o tema 210 de repercussão geral do STF, limita a responsabilidade do transportador aos valores da Convenção de Montreal, já feita a primeira revisão periódica, prevista no art. 24 da convenção — antes 17 DES/kg, atualmente 19 DES/kg.
Bem, se o cálculo da indenização deve ser feito sobre o peso da carga, e o valor fica atrelado a 19 valores especiais de saque/kg, e estes, por sua vez, àquele lhes atribui, individualmente, o Fundo Monetário Internacional (FMI), adaptando à brasílica moeda, restaria a cada valor especial de saque algo em torno de R$ 5,49 (cotação do dia em que foi escrito o artigo). E então, supondo à carga um peso de 100 kg (concessão já em si generosa a depender do que se transporta), a limitação de responsabilidade reduziria o ressarcimento da seguradora a inacreditáveis R$ 10.431,00, em substituição ao milhão que indenizou.
A redução é tão grande, tão extraordinariamente absurda, que chega a ser até um pouco cômica; como naquelas peças teatrais malfeitas em que, por um excesso de desgraça, some o ar trágico e acaba surgindo riso em vez do choro. A diferença é que aqui a tragédia é real. Em caso de dúvida, bastará ao cético leitor uma consulta rápida aos casos do gênero; àqueles em que, mesmo versando sobre transporte de cargas, se deu efetividade à malfadada limitação. O espanto inicial, claro, se justifica; quem se depara com a disparidade dos cálculos, com essa dramática e peremptória redução, sai impressionado, atordoado por uma sensação de injustiça viva e ardente.
Ademais, ninguém ignora que os avanços tecnológicos se mostraram perfeitamente capazes de encerrar, numa carga diminuta, um elevadíssimo valor; e então, à possibilidade de tarifar o extravio, com base no peso do produto, bastaria opor um que seja tão leve quanto caro, tal como alguns chips de computador ou pacotes de medicamento. Nada tão alheio à imaginação do homem do século. Logo, o formidável anacronismo do cálculo acaba por denunciar a sua própria ineficácia.
Se antes, por motivações rigorosamente adstritas ao contexto histórico em que foi criada, a limitação de responsabilidade no transporte de cargas já foi entendida como coisa razoável — tanto é que consta da Convenção de Montreal, que repetiu os termos da Convenção de Varsóvia —, nos dias de hoje isso se revelaria um disparate magnífico, sendo injustificada a sua aplicação. Não pode o Judiciário concordar com esse dilaceramento da garantia civil de reparação integral que, trazendo ao direito de regresso da seguradora o definhamento rápido e progressivo, provocaria uma derrocada do sistema de seguros; lenta porém visível, mediata porém grave. A limitação de responsabilidade deveria ganhar até outro nome, bem mais adequado ao contexto atual: limitação do direito da vítima.
Em terceiro lugar, não mais se discute que a Convenção de Montreal seja fonte legal também capaz de disciplinar o transporte aéreo internacional de cargas. Questiona-se apenas a limitação de responsabilidade, a impossibilidade de aplicá-la automaticamente à atuação do segurador sub-rogado. Inclusive, repitamos: é na própria Convenção (art. 22.5) que se vê o descabimento do tarifamento indenizatório nos casos de temeridade da conduta do transportador — que são quase todos, na verdade. Logo, ainda que se considere a decisão do STF, não haveria razão para limitar responsabilidades na maioria dos casos de inadimplemento de contrato de transporte, os quais, além de não serem fruto de acidente, estão costumeiramente fundados sobre a culpa do transportador.
Considerando sua aplicação de uma forma hipotética, a limitação de responsabilidade em relação à seguradora seria essencialmente injusta, pois que, enquanto seria obrigada por força do contrato de seguro ao pagamento da totalidade dos valores sinistrados, teria direito de se ver ressarcida sempre em valor inferior àquele que indenizou. As consequências de um entendimento assim seriam absolutamente catastróficas, irremediáveis, restando-lhe contar com prejuízo certo em 100% dos casos do tipo — no qual, pelo extravio da carga, fica descumprido o contrato de transporte e, por ironia do destino, beneficiado justamente aquele que o inadimpliu.
Ora, a seguradora sub-rogada faz jus à reparação civil integral não só por conta do princípio estampado no art. 944 do Código Civil, mas também por força do enunciado de súmula 188 do Supremo Tribunal Federal. Assim, limitar a responsabilidade ao peso da carga seria como que esvaziar o direito da vítima do dano e premiar a falta contratual; aplicado indiscriminadamente, tal critério ofenderia o princípio da reparação integral, previsto nesse artigo já citado e a própria garantia fundamental da reparação civil ampla e integral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal, também aplicável a casos de responsabilidade civil em geral.
As seguradoras, tomando conhecimento da prevalência desse entendimento, seriam assim desestimuladas a prestar serviços do gênero e levadas antecipar tais prejuízos, de modo a protegerem a si mesmas e ao colégio de segurados. Seriam forçadas pelo aumento imediato do coeficiente de sinistralidade a elevar o preço dos prêmios pagos na contratação de seguro, e não só do seguro de cargas. As perdas se espalhariam por todos os campos de atuação da companhia, já que, contando com o prejuízo certo nos casos de transporte aéreo de cargas, haveria a necessidade de inclui-lo na balança dos gastos totais.
Além de se tratar de algo carregado de patente injustiça, ao se levar em conta o aspecto exclusivamente matemático da coisa, não há racionalidade alguma em aplicar a limitação tarifada à atuação do segurador, atuante no lugar do consignatário da carga, sub-rogado nos direitos dele, mas que até para a efetividade da ação de regresso deve obediência a critérios distintos, sempre com respeito ao princípio da reparação integral e ao posicionamento sumulado pelo Supremo. Talvez pensando no papel do segurador sub-rogado, foi a própria Convenção que, em seu art. 37, estabeleceu que suas disposições não afetam o direito de regresso. Do contrário, seria como que atenuar a responsabilidade do transportador e, às custas do segurador e do colégio de segurados, conceder um benefício ilógico a quem causa danos.
Assim, ciente da possível injustiça que pode se originar da aplicação indiscriminada de cláusula similar, o Poder Judiciário — e sobretudo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo — tem proferido diversas decisões em que afasta sua aplicação à seguradora sub-rogada, das quais é bastante representativo o recentíssimo acórdão do julgamento da apelação 1019997-50.2017.8.26.0100/SP (relatoria do des. Israel Góes dos Anjos – 4/12/18):
“Deve ser rejeitada a pretensão da Apelante de limitação do valor da indenização com a aplicação da Convenção de Montreal, que somente tem incidência nas hipóteses de responsabilidade civil por dano material com relação ao consumidor e sua bagagem.
Em caso semelhante a este se pronunciou a 13ª Câmara de Direito Privado:
“Ação regressiva de ressarcimento de danos. Transporte aéreo de carga. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação travada entre a empresa segurada e as requeridas é de insumo e não de consumo. Inaplicabilidade da Convenção de Montreal, anotando que o recurso extraordinário 636.331/RJ, julgado em 25/5/17, ao entender pela incidência da norma ao transporte aéreo internacional, limitou-se a determinar o regramento da responsabilidade civil por dano material que atinja o consumidor e sua bagagem, hipótese diversa da versada nos autos, regulada pelo Código Civil. Ação regressiva de ressarcimento de danos. Transporte aéreo de carga. Decadência. Ausência de reclamação sobre as mercadorias recebidas dentro do prazo legal. Possibilidade de utilização de outras provas para demonstrar conhecimento da ré sobre as avarias das mercadorias transportadas. Requeridas tomaram ciência dos danos quando do desembarque da carga no recinto alfandegário da Infraero. Recurso negado. Ação regressiva de ressarcimento de dano. Transporte aéreo de carga. Prescrição. Inocorrência. Prescrição trienal, nos termos do art. 206, § 3º, V do Código Civil. Prescrição não consumada na hipótese. Recurso negado. Ação regressiva de ressarcimento de danos. Transporte aéreo de carga. Prova dos autos a indicar que as avarias das mercadorias ocorreram durante o transporte aéreo. Responsabilidade da transportadora evidenciada. Dever de ressarcir evidenciado. Aplicação do princípio da ampla reparabilidade. Inteligência da súmula 188 do STF. Recurso negado” (A.C. 1007450-09.2016.8.26.0004, rel. des. Francisco Giaquinto).
A incidência, ou não, da legislação consumerista de modo geral é irrelevante aos olhos da seguradora sub-rogada, até porque neste contexto ela não é consumidora de nada. É somente alguém que pagou ao segurado a indenização de seguro e se investiu no direito de se ver reembolsada na forma da lei.
A seguradora, quando se sub-roga nos direitos do dono da carga para demandar em regresso, não defende apenas o seu direito, mas o faz em relação ao direito de todo o colégio de segurados, por força do princípio do mutualismo. Isso quer dizer que, além de contribuir para manter saudável o negócio de seguro, o ressarcimento possui até função social, interessa à sociedade como um todo, uma vez que acaba por impactar consideravelmente na precificação dos seguros. Daí a importância da aplicação do princípio da reparação integral ao ressarcimento das seguradoras, anelado por princípios ainda maiores, tais como os da proporcionalidade, isonomia e equidade. Portanto, o ressarcimento integral deve ser mantido para o bem-estar do negócio de seguro, para uma precificação estável de todos os negócios de seguro, e, claro, para impedir que o causador do ato ilícito não venha a beneficiado por sua ilustre incompetência.
Uma coisa é certa: o mundo contemporâneo não admite o conceito de limitação de responsabilidade, qualquer que
Contudo, para a satisfação destes que aqui escrevem, as decisões que restringem o espectro de influência da decisão de repercussão geral têm sido mais numerosas do que aquelas que tem aplicado a limitação de responsabilidade de modo instinto a gregos e troianos. Especialmente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o maior e o mais importante tribunal estadual:
Responsabilidade civil – Ação regressiva de ressarcimento de danos – Incontroverso que parte da carga transportada pela ré apresentou avarias – Fato noticiado pela Infraero no "Mantra Importação" lavrado em 10.2.2014 – Avarias que também foram identificadas no "Extrato do Licenciamento de Importação", emitido pelo "Siscomex" – Caso em que constou desse extrato que a Licença de Importação relativa à mercadoria transportada pela ré, mais precisamente, ao medicamento "Dexamethasone", foi indeferida pela "Anvisa", tendo a inspeção realizada constatado "avaria com ruptura da embalagem". Responsabilidade civil – Ação regressiva de ressarcimento de danos – Hipótese em que a carga transportada pela ré, composta por quatro caixas do aludido medicamento, teve de ser incinerada, conforme determinação da "Anvisa" – Seguradora autora que indenizou a sua segurada no valor de R$ 175.969,38, tendo-se sub-rogado nos direitos da segurada – Ré que não apresentou qualquer documento ou elemento que pudesse infirmar a pretensão da autora – Ré que acabou por admitir a sua responsabilidade, já que não interpôs recurso da sentença de procedência da ação – Ré que, por sinal, depositou o valor de sua condenação, R$ 7.075,73, correspondentes a 19 "Direitos Especiais de Saque" - Pretendida pela autora a condenação da ré à reparação integral do prejuízo, no valor de R$ 175.969,38, devidamente atualizado. Responsabilidade civil – Ação regressiva de ressarcimento de danos – Inaplicabilidade do CDC ao caso em tela – Caso em que a relação originária, envolvendo a segurada da autora e a ré transportadora, versa sobre relação comercial – Hipótese em que, mesmo assim, a reparação dos danos causados pela ré à segurada da autora deve ser integral - Indenização tarifada, estabelecida pela Convenção de Varsóvia, posteriormente atualizada pela Convenção de Montreal, que não pode ser aplicada - Disposições constantes dessas convenções que, embora tenham caráter de especialidade em relação às normas gerais, vão de encontro ao direito à reparação integral dos danos morais e materiais, assegurado pelo art. 5º, V e X, da CF - Ré que deve indenizar a autora do valor total da indenização paga à sua segurada, com amparo no art. 944, "caput", do CC – Sentença reformada em parte - Apelo da autora provido.
(TJSP; Apelação 1088293-32.2014.8.26.0100; relator (a): José Marcos Marrone; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 35ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/9/17; Data de Registro: 27/9/17)
VOTO 25062 AÇÃO DE REGRESSO. Ressarcimento de danos materiais. Transporte aéreo de carga. Extravio de parte das mercadorias da segurada da autora, transportadas pelas rés. ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Autora que se sub-rogou nos direitos da sua segurada ao pagar-lhe a indenização decorrente das avarias constatadas nas mercadorias transportadas. Art. 786 do Código Civil. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Inocorrência. Rés que integram a cadeia de transporte, sendo responsáveis solidárias pelos danos ocorridos na carga. Precedente do STJ. CHAMAMENTO AO PROCESSO. Agente de cargas contratada para realizar o transporte. Inadmissibilidade, na espécie. Chamamento não obrigatório, que somente procrastinaria o feito, considerando-se sobretudo o fato de já ter sido sentenciado. Possibilidade de ajuizamento posterior de ação de regresso. RESPONSABILIDADE CIVIL. Ausência de prova da culpa das transportadoras pelas avarias. Irrelevância. Responsabilidade civil objetiva do transportador por danos à carga transportada. Art. 750 do Código Civil. Falta de prova de que o dano ocorreu durante o transporte. Inocorrência. Avarias constatadas pela autoridade aeroportuária quando do desembarque. Rés que, mesmo cientes disso, optaram por não realizar vistoria, nem acompanhar a realizada pela autora. Vistoria não impugnada que demonstra a ocorrência dos danos e a sua avaliação. Responsabilidade civil das rés configurada. INDENIZAÇÃO TARIFADA. Convenção de Montreal. Inaplicabilidade. Avarias não relacionadas aos riscos do transporte aéreo. Reparação integral do dano. Precedente do STJ. Inobstante, valor da carga expressamente declarado às rés. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redução. Impossibilidade. Verba fixada pela sentença com razoabilidade e proporcionalidade. Recursos não providos.
(TJSP; Apelação 1027644-33.2016.8.26.0100; relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 15ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/9/17; Data de Registro: 25/9/17)
RESPONSABILIDADE CIVIL – Contrato de transporte - Extravio de documento transportado pela ré e que deveria ter sido entregue à empresa desconsolidadora da carga proveniente de Kobe/Japão com destino a Manaus/Brasil – Extravio de documento de conhecimento necessário à atividade comercial da autora – Autora não é destinatária final do serviço - Inaplicabilidade do CDC ou da Convenção de Montreal/Varsóvia – Incidência do Código Civil à espécie – Precedentes – Inteligência dos arts. 730 e 732 do CC/02 – Responsabilidade objetiva – Contrato de transporte traz implícita obrigação de resultado - A não obtenção desse resultado importa no inadimplemento das obrigações assumidas e a responsabilidade pelo dano ocasionado - Redução da indenização fixada em primeiro grau – Descabimento - Reparação do prejuízo material deve ser integral, ante a natureza do tipo de contrato a que se obrigou a ré - Responsabilidade objetiva da ré configurada – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação 1015871-25.2015.8.26.0100; relator (a): Álvaro Torres Júnior ; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 4/9/17; Data de Registro: 11/9/17)
Essas decisões são representativas de muitas outras em que se tem afastado a figura da limitação de responsabilidade. Por seu anacronismo, por sua incompatibilidade com o conceito legal de reparação civil ampla e integral, por sua ofensividade ao bom-senso. Tudo isso nos leva a concluir que, se já errada em relação ao dono da carga, muito mais errada fica a limitação de responsabilidade estendida à atuação regressiva da seguradora sub-rogada, a qual indeniza os prejuízos por força do contrato de seguro e depois cobra do transportador apenas o que é dela. Nada mais.
Defende-se aqui, portanto e sobretudo, o direito à integralidade da indenização. E por um motivo muito simples: a hipótese contrária inverteria a lógica da responsabilidade civil e, como que por um esquecimento do neminem laedere, contemplaria o erro com o aval da lei; e dessa condição dramática da vítima, desprotegida pelo ordenamento, viriam infindáveis mimos à inépcia logística, benefícios inúmeros à incompetência transportadora; em vez da punição, a recompensa; em vez da justeza da sentença, os louros da glória à irresponsabilidade perfeita.
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*Leonardo Reis Quintanilha é membro do escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas – Advogados Associados.
*Paulo Henrique Cremoneze é advogado e sócio-diretor de Machado, Cremoneze, Lima e Gotas – Advogados Associados.