Com intuito de favorecer e solidificar a aplicação dos princípios da impessoalidade e transparência no julgamento das propostas no âmbito das licitações para serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, erigiu-se a lei 12.232/10 (já com mais de nove anos de idade, portanto) para o estabelecimento de regras peculiares atreladas a esse segmento mercadológico, do qual a administração pública também se utiliza, já que se ampara na necessidade intrínseca do agir administrativo que é o de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou simplesmente informar o público em geral.
Pois bem. De acordo com o art. 10, §1º e §10, da lei 12.232/10, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, as propostas técnicas apresentadas nos certames licitatórios cujo objeto esteja inserido no art. 2º1, serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica. Vejamos o teor do referido dispositivo:
Art. 10. As licitações previstas nesta lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas.
§1º As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.
(...)
§10º. Nas licitações previstas nesta lei, quando processadas sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing (sem grifos no original).
Sendo assim, nos termos do supracitado comando normativo, a licitação para contratação de serviços de publicidade, por intermédio de agências de propaganda, será processada e julgada por comissão permanente ou especial, competindo à subcomissão técnica o julgamento das propostas técnicas. Sendo que a referida subcomissão será constituída por, no mínimo, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que do total de membros pelo menos um terço não poderá manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.
Interessante observar-se que nos termos do §10º do dispositivo legal acima transcrito “quando processadas sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing.”
Assim, quando não for possível a constituição da aludida subcomissão técnica esta poderá ser substituída pela comissão permanente de licitação ou na ausência desta por servidor que detenha conhecimentos em comunicação, publicidade ou marketing. Sendo que, não havendo qualquer profissional integrante da administração licitadora com conhecimento na área de comunicação, publicidade ou marketing, restará ao órgão promotor da licitação buscar a assessoria de especialistas na área, capazes de possibilitar à comissão de licitação julgar adequadamente as propostas técnicas apresentadas.
Cumpre-nos acrescentar que, no que se refere ao modo de seleção dos membros da subcomissão técnica, assim enuncia o §2º, do art. 10, da lei 12.232/10:
Art. 10. (...)
§2º A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.
§3º Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no §2º deste artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.
§4º A relação dos nomes referidos nos §§2º e 3º deste artigo será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio (sem grifos no original).
Então, conforme se depreende da leitura do §2º acima, pelo menos um terço dos membros selecionados a comporem a subcomissão técnica não poderá ter quaisquer vínculos institucionais com a Administração Licitadora. A esse respeito, faz-se pertinente a menção aos ensinamentos de Carlos Pinto Coelho MOTTA:
O requisito de ausência de vínculo de membro da subcomissão com o órgão/entidade não constitui uma inovação da Lei 12.232/10. Figurava, já, no art. 10, inc. II, da Instrução Normativa SECOM 7/95, cuja redação revelava-se, inclusive, mais rigorosa: estipulava uma dupla vedação, relativa ao vínculo profissional tanto com a instituição licitadora, quanto com agência de publicidade participante do certame. O TCU perfilhou essa exigência, mencionando-a no Acórdão 222/06. Entretanto, a rigidez da mencionada IN evidenciava-se inexeqüível na prática, pelo simples fato da composição de tal colegiado ser decidida na fase interna (processual) da licitação, antes da fase externa, que se inicia pela divulgação do edital. Uma vez que os nomes componentes da comissão (subcomissão) devem ser definidos de antemão, na fase interna – quando é impossível saber quais os licitantes que futuramente se apresentarão ao certame – é mais ainda inviável averiguar preventivamente o liame do profissional integrante dos colegiados com algum deles.2
A ideia central inerente à lei 12.232/10, portanto, é fazer com que a proposta técnica (especificamente a via não identificada do plano de comunicação publicitária)3 possa ser avaliada e julgada por profissionais detentores do conhecimento da área de publicidade, comunicação ou marketing, para que possam emitir juízo de aprovação (ou reprovação) sem que tenham qualquer vínculo com a administração licitadora/contratante, para fins de emitirem parecer eminentemente técnico conforme a avaliação que fizerem acerca do caráter meramente criativo e estratégico das propostas apresentadas, dentre outros requisitos legais e editalícios eventualmente estabelecidos.
Cabe menção também à IN 3/18, da Secretaria Especial de Comunicação Social (IN 03/18 – SECOM), cujas diretrizes se aplicam aos órgãos e entidades adstritas ao Poder Executivo Federal, que, com o mesmo ânimo legislativo, dispôs em seu art. 35, inc. II, que: “pelo menos 1/3 (um terço) dos membros da subcomissão não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o anunciante responsável pela licitação”.
Não é demais acrescentar que a seleção dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por (pelo menos) 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o Órgão ou Entidade responsável pela licitação. Sendo que a relação de nomes será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio.
Ainda, consigna-se que, respeitando-se o número mínimo de 3 (três) membros, pode a administração constituir subcomissão com número maior, de acordo com o vulto e complexidade do objeto licitado ou de acordo com os critérios por ela estabelecidos, desde que respeitada a condição de inexistência de vínculo com a administração por parte de 1/3 (um terço) dos membros escolhidos/sorteados. A título exemplificativo, cite-se uma subcomissão instituída pela administração e composta por 3 membros. Destes, ao menos 1 não poderá manter qualquer vínculo com a entidade. Outro exemplo: uma subcomissão composta por 9 membros. Destes, pelo menos 3 não poderão manter vínculo com a administração.
Veja-se, então, que o número mínimo de membros será de 3 (três); contudo, inexiste número mínimo para com os membros que não podem manter vínculo com a administração, mas sim uma proporção de 1/3 (um terço) a ser respeitada.
Ou seja, em não havendo imposição quanto aos demais (fração de 2/3) membros a comporem a subcomissão técnica, é incontestável que se subentenda como faculdade da administração, atribuída pela lei, a constituição de subcomissão técnica em que todos os membros sejam dela desvinculados institucional ou contratualmente. Caso a administração venha a se valer da faculdade de escolher/sortear somente membros dela desvinculados, necessário que se faça constar tudo no instrumento convocatório.
A prescrição quanto à obrigatoriedade de que 1/3 dos membros seja desvinculado institucional ou contratualmente da administração licitadora, faz-se salutar na medida em que inrijece os princípios da imparcialidade e impessoalidade no julgamento das propostas apresentadas pelos interessados em contratar com o Poder Público, somada à possibilidade de se passar pelo crivo de profissionais atuantes no mercado, sem vínculo com a administração licitadora, e que, em tese, podem contribuir para uma análise (quiçá) singularizada, sem quaisquer comprometimentos, posto que pautada na inserção no setor privado e permeada, inclusive, em critérios atrelados ao próprio público ao qual será dirigido o serviço licitado.
Outrossim, a título de informação, importante consignar que, ainda que de forma isolada, não poderá o membro da Comissão Permanente fazer parte da subcomissão técnica, dada a vedação contida no art. 11, §1º, da lei 12.232/10, segundo o qual: “os integrantes da subcomissão técnica não poderão participar da sessão de recebimento e abertura dos invólucros com as propostas técnicas e de preços”.
Ora, se os membros da subcomissão técnica estão impedidos de participar da sessão da licitação, não há como comporem, simultaneamente a Comissão Permanente de Licitação. A subcomissão técnica não se confundirá com a Comissão de Licitação. Os membros sorteados para comporem subcomissão técnica o serão exclusivamente para julgar as propostas técnicas e não os demais documentos atinentes ao certame, razão pela qual restará obstada a participação de membros da Comissão Permanente (que receberá os envelopes, processará e julgará as licitações, nos termos do art. 10 da lei 12.232/10).
E, para fins de arrematar o presente estudo, cite-se o posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU), emitido recentemente no acórdão 1.548/19 – plenário, acerca da matéria. Na ocasião, no âmbito de determinada licitação para serviço de publicidade, em decorrência das irregularidades detectadas na eleição dos membros da subcomissão técnica que julgou as propostas técnicas, decidiu-se pela anulação do certame. Vejamos excertos da referida decisão:
9.2. recomendar, nos termos do art. 250, III, do Regimento Interno do TCU (RITCU), à 14. Quanto à participação de membros com e sem vínculo ao órgão que realizará a contratação, o art. 10, § 2º, da lei 12.232/10 estabelece que ao menos 1/3 dos membros da subcomissão não devem possuir vínculo com o órgão, mas não há qualquer determinação no sentido de que é obrigatória a participação de profissionais com vínculo.
15. Convém ressaltar que o papel da subcomissão técnica é analisar e julgar a proposta técnica, bastando que os critérios de avaliação sejam claramente definidos para que a avaliação realizada por profissionais com os requisitos técnicos constantes na referida lei (art. 10, §1º) atenda às necessidades de contratação do órgão.
16. Se o legislador determinou a formação de subcomissão técnica com a função exclusiva de analisar e julgar a proposta técnica e estabeleceu regras específicas para a sua composição, não é plausível que essa norma seja descumprida.
17. A irregularidade verificada na composição da subcomissão é um vício insanável que torna inválidos todos os atos por ela praticados, não havendo questionamentos adicionais a serem realizados quanto à falha identificada, razão pela qual se propõe a anulação do certame.
(...) 15. Percebo que a intenção do legislador ao definir as regras para a formação da subcomissão técnica, como o sorteio de todos os seus integrantes e a previsão de um mínimo de profissionais que não mantenham vínculo funcional ou contratual algum com a entidade responsável pela licitação, é aumentar a transparência e guardar a imparcialidade das decisões. (...)
Acórdão: (...)
Assinar prazo de quinze dias, contado a partir da data desta deliberação, para que, nos termos do art. 45, caput, da lei 8.443/92 c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno/TCU, o Conselho Federal de Química promova a anulação da Concorrência 3/18 e dos atos dela decorrentes e informe ao TCU, no prazo de trinta dias, os encaminhamentos realizados4 (sem grifos no original).
Como se viu, a Corte de Contas Federal decidiu pela anulação de todo o certame, dada a irregularidade detectada na ocasião da constituição da subcomissão julgadora.
Diante do exposto, tem-se que a licitação para contratação de serviços de publicidade, por intermédio de agências de propaganda, será processada e julgada por comissão permanente ou especial, competindo à subcomissão técnica o julgamento das propostas técnicas. Aludida subcomissão será constituída por, no mínimo, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que do total de membros pelo menos um terço não poderá manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação. Tudo com o fito de sobrepujar os princípios da impessoalidade e imparcialidade na avaliação das propostas técnicas e, consequentemente, nas decisões emanadas.
Sendo que, o procedimento para formação da subcomissão para o julgamento das propostas técnicas que destoe de quaisquer das prescrições insertas na lei 12.232/10 caracterizará inarredavelmente vício insanável no ato exarado pela aludida subcomissão, e culminará inexoravelmente à nulidade de todos os atos por ela praticados no certame.
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1 “Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.”
2 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Divulgação institucional e contratação de serviços de publicidade: legislação comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 144-145.
3 “Art. 9º As propostas de preços serão apresentadas em 1 (um) invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação publicitária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica.
§1º O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação.
§2º A via identificada do plano de comunicação publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à ideia criativa. (...) Art. 11 (...) §4º O processamento e o julgamento da licitação obedecerão ao seguinte procedimento:
I - abertura dos 2 (dois) invólucros com a via não identificada do plano de comunicação e com as informações de que trata o art. 8o desta Lei, em sessão pública, pela comissão permanente ou especial;
II - encaminhamento das propostas técnicas à subcomissão técnica para análise e julgamento;
III - análise individualizada e julgamento do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se as que desatenderem as exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório, observado o disposto no inciso XIV do art. 6º desta Lei”.
4 Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão 1.548/2019. Órgão Julgador: Plenário. Marcos Bemquerer Costa. Data da Sessão: 03/07/2019.
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*Elaine Cristina Bertoldo é advogada, consultora, parecerista, palestrante, especializada em Direito Administrativo e em licitações e contratos. .