Segundo Luís Viana Filho, ministro chefe do Gabinete Civil do presidente Castelo Branco, a ideia surgiu no início de 1966 no Ministério do Planejamento, chefiado por Roberto Campos “impressionado com as dificuldades criadas à produtividade pela estabilidade, que também provocava constantes desarmonias nas relações empresariais”. O governo desejava livrar-se da Fábrica Nacional de Motores, mas não encontrava interessados em adquiri-la, diante da quantidade de empregados estáveis. (O Governo Castelo Branco, José Olympio Editora, RJ, 1975, pág. 489). Por outro lado, havia necessidade de recursos para o Banco Nacional da Habitação (BNH), fundado pela lei 4380/64 com o objetivo de financiar a construção de habitações populares (extinto e incorporado à Caixa Econômica Federal em 1986), ao qual seria atribuída a gestão do Fundo “constituído pelo conjunto das contas vinculadas” (art. 11).
A proposta do ministro Roberto Campos encontrava fortes obstáculos jurídicos. Determinava o artigo 141, § 3º, da Constituição de 1946, que ”a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O artigo 157, XII, por sua vez, incluía, entre os direitos dos trabalhadores, a “estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir”. A matéria era disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), cujo art. 492 dizia: “O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas”.
A válvula de escape consistiu na opção prevista no art. 1º do projeto do qual resultou a lei 5.107, de 13/9/66, onde se dizia que “Para garantia do tempo de serviço, ficam mantidos os Capítulos V e VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), assegurado, porém, aos empregados, o direito de optarem pelo regime previsto na presente Lei”.
A contribuição patronal, estipulada em 8% ao mês, da remuneração paga no mês anterior, teria por objetivo assegurar ao optante a paridade entre os depósitos do FGTS e a indenização prevista na CLT. Aos demitidos sem justa causa o art. 6º garantia “importância igual a 10% (dez por cento) dos valores do depósito, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua conta vinculada, correspondente ao período em que o empregado trabalhou na empresa”. Quanto aos estáveis, o art. 17 os autorizou a rescindir o contrato de trabalho a qualquer tempo, “por livre acordo entre as partes”, mediante pagamento de importância não inferior a 60% “do que resultar da multiplicação dos anos de serviço contados em dobro, pelo maior salário mensal percebido pelo empregado na empresa”. A possibilidade de receberem razoável indenização, aliada a pressões dos chefes e encarregados, em pouco tempo reduziu a quase nada a existência de garantidos pela estabilidade.
Logo os trabalhadores se deram conta do engodo; a opção mostrou-se obrigatória aos não estáveis, e a indenização recebida pelo FGTS era inferior àquilo que lhes seria pago segundo as regras da CLT. Sobre o assunto escrevi o artigo Indenização ou Fundo de Garantia Equivalente, publicado em março de 1978 pela Revista LTr. Vitoriosas as primeiras ações trabalhistas, ajuizadas com o objetivo de garantir a satisfação das diferenças, apressaram-se os empregadores a mobilizar esforços em sentido contrário. Logo depois, em junho de 1980 o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a súmula 98, cujo texto diz: “A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferenças”. Equivalência jurídica não se traduzia em dinheiro vivo. Logo, aos optantes restou arcarem com os prejuízos.
O problema só viria a ser solucionado pelo art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que elevou o valor da indenização de 10% para “quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”, hoje § 1º do art. 18, da lei 8.036/90. Essa, portanto, a origem da multa de 40%.
De tempos em tempos volta à tona o FGTS. Já se pensou em suprimi-lo, em reduzir a indenização de 40%, e na flexibilização do saque. Permanece, porém, insolúvel o problema da proteção eficaz da relação de emprego contra despedida arbitrária ou injusta, como propõe o I do art. 7º da Constituição. A melhor das defesas contra o desemprego consiste na economia forte e em constante crescimento, capaz de dar sustentação a vigoroso mercado de trabalho. Quando desejou extinguir a indenização e a estabilidade o governo o fez mediante a opção obrigatória pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Hoje, com a crise que se arrasta há vários anos, sob o regime do FGTS temos 13 milhões de desempregados.
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