A ação judicial relativa a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins possui inúmeros pontos polêmicos (tais como: a tributação da atualização monetária do ganho, a forma de apuração dos créditos, a tributação para fins de PIS/Cofins, tributação dos ganhos no lucro presumido, etc...), entretanto, caro leitor, como o próprio título já diz, a questão que será tratada brevemente neste artigo envolve tão somente o prejuízo “a curto prazo” ocasionado ao fluxo de caixa da empresa em decorrência da tributação, pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), do ganho da ação. Sem mais delongas, passamos aos nossos comentários.
É sabido que, muito embora o STF ainda não tenha avaliado os embargos de declaração interposto pela Fazenda, muitas das empresas que ingressaram com a ação pleiteando a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, bem com a recuperação dos valores pagos indevidamente em anos anteriores, tiveram o trânsito em julgado das ações já em 2019.
Porém, para os contribuintes optantes pelo lucro real anual (opção da grande maioria das empresas de grande porte/listadas em bolsas), a notícia que inicialmente parece um sonho (efetivação do ganho/trânsito em julgado) pode ser tornar um pesadelo.
Explicamos!
O artigo 5º do ato declaratório interpretativo (ADI) 25/3 determina que o indébito passa a ser receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL no trânsito em julgado da sentença.
Contabilmente, o pronunciamento 25 emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), mais especificamente em seu item 33, determina que quando a realização do ganho é praticamente certa (status claramente adquirido no trânsito em julgado), o ativo deixa de ser classificado como “ativo contingente” e o seu reconhecimento deve ser realizado.
Ou seja, via de regra, no trânsito em julgado, o contribuinte já deve reconhecer o ganho na contabilidade e sujeitá-lo à tributação de IRPJ/CSLL (por falta de previsão legal para exclusão da receita).
Mister se faz salientar que não há como afastar/postergar a exigência destes tributos sob a alegação de “falta de disponibilização financeira da renda”, uma vez que a Receita Federal e o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já se manifestaram inúmeras vezes no sentido de que “para os contribuintes sujeitos ao reconhecimento das receitas pelo regime de compete^ncia, basta, ta~o somente, a disponibilidade juri'dica do rendimento, para fins de incide^ncia tributa'ria.”
Entretanto, devido a algumas peculiaridades que regem essa discussão judicial ora em comento (tal como complexibilidade do cálculo, metodologia de apuração, etc...), bem como da aplicação de determinações do pronunciamento CPC 30, entendo que é possível diferir o registro contábil e tributação dos valores para fins de IRPJ/CSLL para o “momento da habilitação do crédito/finalização do cálculo exato do crédito”. De toda forma, este entendimento apenas posterga o problema aqui apresentado, mas não o soluciona!
Ora, neste momento o leitor deve estar se perguntando: “Qual meu problema de fluxo de caixa se minha sentença permite a utilização dos créditos para liquidação de débitos federais? Vou utilizar os créditos da sentença para liquidar os débitos de IRPJ/CSLL decorrentes do reconhecimento contábil, certo? “ - Respondo: ERRADO!
Isso porque a lei 13.670/18 alterou alguns dispositivos da lei 9.430/96, criando novas vedações para a utilização dos créditos tributários federais e dentre elas incluiu “os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados na forma do art. 2º desta lei”.
Apesar da discussão jurídica sobre essa vedação e de algumas liminares aplicáveis apenas para o ano-calendário de 2018, infelizmente, mesmo infringindo inúmeros princípios tributários, esse normativo ainda está vigente e, na prática, o contribuinte não pode utilizar de créditos federais para liquidar quaisquer débitos de IRPJ/CSLL vinculados ao lucro real anual.
E o pior: ainda que a administração do contribuinte entenda (e, em nosso ver, é claro!) que a vedação alcança apenas as antecipações mensais e não o tributo devido no ano (hipótese em que seriam compensáveis a quota de ajuste anual ou a antecipação de dezembro para os que optam pela sistemática de suspensão/redução), para viabilizar a compensação com segurança, necessário ingressar com medida judicial, pois há uma trava sistêmica do programa PER/DCOMP que impede a transmissão da Declaração de Compensação quando qualquer débito de IRPJ/CSLL dos optantes pelo lucro real anual é informado.
Ou seja, mais uma “pegadinha” do nosso complexo sistema tributário que prejudica significativamente o fluxo de caixa e, consequentemente, a atividade operacional das empresas que ingressaram com o pleito de exclusão do ICMS das bases de PIS/Cofins.
Por fim, destaco que há algumas alternativas para evitar esse desembolso, porém, a análise deve ser realizada caso a caso, considerando o cenário fiscal (e de caixa), bem como a necessidade de Certidão Negativa de Débitos (CND) e avaliação de riscos internos.
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*Elias Cohen Junior é consultor tributário e sócio fundador da WWBP CONSULTORIA.