Cônjuge sobrevivente passa a ter direito à herança
Décio Policastro*
O Código Civil manteve os descendentes e ascendentes na ordem sucessória. Mas incluiu o cônjuge sobrevivente como concorrente à herança no mesmo grau dos descendentes (filhos, netos, etc). Ou seja, à frente dos ascendentes (pais, avós, etc).
Não havendo descendentes, são chamados para a sucessão os ascendentes, também concorrendo com o cônjuge sobrevivente. Se não existirem descendentes ou ascendentes, a herança fica inteiramente com o cônjuge. Não havendo cônjuge, vai para os parentes (colaterais) até o quarto grau. Não havendo herdeiros, a herança fica com o município ou com a União.
O cônjuge sobrevivente somente poderá participar da herança se não estava separado judicialmente do falecido ou, então, se estava separado de fato há menos de dois anos. Se a separação ocorreu há mais de dois anos, o sobrevivente precisará provar que não teve culpa no rompimento da relação.
O direito do marido ou da mulher participar na herança do que morrer, não deve ser confundido com regime de bens do casamento. No direito das sucessões - parte do direito civil que reúne as normas que regulam a transmissão dos bens deixados para os herdeiros -, a participação do cônjuge na herança nasce da qualidade de consorte, enquanto que as ressalvas feitas na lei são conseqüência do regime de bens escolhido pelos cônjuges.
No regime de comunhão universal, tanto os bens que as pessoas tinham antes de casar como os adquiridos durante o casamento passam a pertencer ao marido e a mulher. No regime de comunhão parcial, com exceção dos bens recebidos por doação e por herança, apenas os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges durante o casamento passam a pertencera a ambos.
Vigorando, portanto, ao tempo da morte de um cônjuge o regime de comunhão universal ou de comunhão parcial o outro cônjuge terá direito à parte dos bens comuns que pertencia ao casal.
Esses esclarecimentos ajudam a compreender as ressalvas feitas no código: no regime de comunhão universal, o cônjuge sobrevivente não participa da herança como herdeiro do falecido porque ele já está com patrimônio garantido, recebendo metade dos bens comuns; no regime de separação obrigatória de bens, o cônjuge sobrevivente somente será considerado herdeiro se o falecido não tiver deixado descendentes e ascendentes; no regime de comunhão parcial, se o cônjuge falecido não tiver deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente tem garantida a sua participação nos bens comuns em razão do regime de casamento. Mas caso o cônjuge falecido tiver deixado bens particulares e filhos, o cônjuge sobrevivente receberá metade do patrimônio formado durante o casamento (a outra metade será partilhada entre os herdeiros) e participará da divisão dos bens particulares juntamente com os outros herdeiros.
Como o novo Código Civil passou a considerar o cônjuge herdeiro, para o legislador ele já estará amparado ao participar da herança. Por isso, foi extinto o direito ao usufruto sobre os bens do falecido que o código anterior assegurava ao cônjuge sobrevivente. Contudo, qualquer que seja o regime de bens, permanece assegurado ao sobrevivente o direito de continuar morando no imóvel destinado à residência da família.
Descendentes do falecido e cônjuge sobrevivente têm participação igual na herança. Se o morto tiver filhos, o sobrevivente receberá parte igual à distribuída a cada filho. Caso ele tenha vários descendentes para concorrer com o cônjuge na herança, este receberá uma parte maior, isto é, herdará uma quarta parte da herança, se for pai ou mãe dos herdeiros. As outras partes serão divididas entre cada um dos descendentes.
Além da sucessão legítima, existe a sucessão testamentária. Em princípio, toda pessoa pode dispor por testamento dos bens, para depois da sua morte. Entretanto, quando houver descendentes, ascendentes e cônjuge, o testador precisará deixar reservada metade da herança para eles. Essa parte é chamada legítima. A outra metade, chamada disponível, o testador poderá dispor livremente em favor de quem ele quiser, herdeiro ou não herdeiro.
Como a companheira ou o companheiro pode participar, sob certas condições, da sucessão daquele que falecer, valem alguns esclarecimentos. O novo Código Civil confirma a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando há convivência pública, contínua e duradoura, com a finalidade de constituir família. Os companheiros podem estabelecer a união estável em contrato de convivência, declarando como ficarão reguladas as suas relações patrimoniais.
Na união estável, se não existir contrato escrito entre os companheiros, aplicam-se as regras do regime de comunhão parcial de bens. A lei diz, também, que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos, onerosamente, na vigência da união estável, nas seguintes condições: se concorrer com filhos comuns, receberá uma cota equivalente a de cada filho; se concorrer com descendentes só do falecido, receberá metade do que couber a cada um; se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança e se não houver parentes sucessíveis, receberá a totalidade da herança.
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* Advogado do escritório Araújo e Policastro Advogados
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