1. Considerações iniciais
A evolução da economia e dos mercados ocasionou o acirramento da competitividade na busca pelo maior aproveitamento possível dos recursos produtivos disponíveis (máxima eficiência na obtenção de lucros).
Nesse contexto, desenvolvem-se técnicas cada vez mais elaboradas de organização e estruturação das atividades empresariais em grupos societários, caracterizados pela união de empresas sob direção unitária coordenada e focada à consecução de interesses comuns.
No entanto, a legislação brasileira apresenta lacunas que dão margem a inflamados debates e insegurança jurídica sobre a caracterização (ou não) dos grupos societários e, bem assim, dos respectivos efeitos jurídicos, notadamente no que diz respeito à responsabilidade (de uma, de algumas ou de todas as empresas de um grupo) perante terceiros. Incertezas que aumentam ao longo do tempo, na medida em que a atividade legislativa não acompanha a evolução e as inovações dos diversos modelos de grupos empresariais.
Na mesma medida, sobrevêm pretensões e decisões judiciais baseadas em análises superficiais e desacertadas que, de cambulhada, acarretam graves consequências jurídicas a quem, em tese, não haveria de responder pessoalmente pela dívida que não contraiu ou pela situação da qual nunca se beneficiou.
Daí as considerações que se seguem, sobre a caracterização dos grupos societários e os impactos que dela podem advir na responsabilização por débitos trabalhistas.
2. Da caracterização do grupo econômico - responsabilização solidária na esfera trabalhista
Segundo o art. 2º, §2º, da CLT, “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego”.
O grupo econômico se caracteriza quando pessoas jurídicas próprias se submetem a administração, direção e controle comuns e coordenados, ainda que com patrimônios, atividades e sócios distintos.
AMAURI MASCARO NASCIMENTO leciona que “a direção unitária traduz-se fundamentalmente na existência de uma política econômico-empresarial geral e comum para o conjunto de sociedades agrupada”, que, “incidindo potencialmente sobre os diversos aspectos setoriais do respectivo funcionamento – unidade da política comercial, da política de produção e de vendas, da política financeira, da política laboral, da política de investimentos, da política de gestão – assegura a coordenação de atividades das várias sociedades componentes e a coesão econômica do conjunto através da submissão das respectivas políticas individuais a uma política econômica geral emanada do núcleo dirigente do grupo (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2004. p. 611/612).
E, segundo o art. 2º, §3º, da CLT, “não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.
MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO leciona que “o fato de haver identidade de sócios em determinadas empresas não é suficiente para caracterizar a presença de grupo econômico (mesmo que sejam administradores ou detentores da maioria do capital social de uma ou de todas): para isso, é necessária a concorrência de três requisitos: a) a comprovação de interesse integrado; b) a efetiva comunhão de interesses; c) a atuação conjunta das empresas” (Execução no processo do trabalho, 12ª ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 124).
Logo, na análise da configuração do grupo econômico é imprescindível a apuração dos fatos atinentes à gestão das empresas numa visão holística, bem como, a partir daí, a constatação da presença desses requisitos do “interesse integrado”, da “efetiva comunhão de interesses” e da “atuação conjunta das empresas”.
E diante das particularidades do caso concreto ora em estudo, faz-se imperioso discutir: a) quem atua na gestão de cada uma das empresas, que varia conforme sua natureza jurídica (sociedade limitada ou sociedade anônima); e b) o perfil do eventual grupo (se são empresas coligadas, controladoras e controladas).
3. Sociedades limitadas e sociedades anônimas – quem atua na gestão
Sem embargo das inúmeras diferenças nas características das sociedades limitadas e das sociedades anônimas (que não integram o objeto do presente estudo), passa-se a explicitar as divergências no tocante a quem atua na gestão para fins de apuração de eventual “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta das empresas”, entre: a) sociedade limitada x sociedade limitada; b) sociedade anônima x sociedade anônima; ou c) sociedade limitada x sociedade anônima.
Nos termos do art. 1.060 do CC, “a sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado”, sendo admitida a designação de administrador não sócio (art. 1.061 do CC). Nessa modalidade, o capital social da empresa é divido em quotas, assim como o controle dela é dividido proporcionalmente às quotas de cada sócio.
Por outro lado, as sociedades anônimas são reguladas pela lei 6.404/76. Seu capital social é dividido em ações, de modo que o controle acionário é dividido proporcionalmente às ações. E sua administração compete “conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria” (art. 138 da lei 6.404/76) que podem ser ou não acionistas.
Assim, na análise das características da gestão da empresa, cabe estabelecer, primeiramente, quem exerce a respectiva administração: a) na sociedade limitada, quem são os sócios e os administradores não sócios (se houver); b) na sociedade anônima, quem são os membros do conselho de administração (se houver) e os membros da diretoria.
No tocante a apuração de eventual “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta das empresas” entre sociedades limitadas, é comum, na Justiça do Trabalho, a análise superficial apenas sobre eventual identidade de sócios (e administradores não sócios). Logo, se empresas pertencem a um mesmo grupo de sócios, ou submetidas aos mesmos administradores, presume-se que elas estão sujeitas a administração, direção e controle comuns e coordenados, assim como a caracterização de uma única influência dominante sobre todas as empresas do grupo.
Quando se trata de sociedade anônima, a presunção orbita na identidade das pessoas que exercem as atribuições inerentes ao conselho de administração (se houver) e da diretoria. Nesse cenário, se há identidade entre membros do conselho de administração ou da diretoria de sociedades anônimas, presume-se, no âmbito da Justiça do Trabalho, que elas estão sujeitas a administração, direção e controle comuns e coordenados.
A contrario sensu, não se mostra viável presunção da configuração de grupo econômico, para os fins das leis trabalhistas, principalmente se não há identidade entre: a) sócios e administrador não sócio (se houver) da sociedade limitada; b) membros do conselho de administração (se houver) e da diretoria da sociedade anônima. Se não há identidade das pessoas incumbidas da administração, não há sequer cogitar a configuração dos requisitos de “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta das empresas”, nem, por consequência, a caracterização de grupo econômico.
4. Do perfil do grupo – empresas coligadas, controladoras e controladas
Os grupos empresariais têm por objetivo, dentre outros, favorecer a individualização e o isolamento de riscos comerciais e econômicos. A ideia é que cada empresa atue num determinado setor de atividade de forma independente das demais integrantes do grupo, de modo a tentar impedir que eventual insucesso de uma ocasione reflexos negativos nas demais e nos sócios ou acionistas.
Essa roupagem permite maior encorajamento na atividade empresarial, na medida em que estimula o aporte em novas oportunidades (inclusive por meio de empresas já constituídas) ou, ao reverso, facilita a saída de negócios que se tornem desinteressantes. Nesse contexto, é comum a atuação de empresas destinadas a participar de outras (sem controlá-las, sem nenhum interesse na atividade em si, mas com vista apenas à obtenção de lucro).
Quando se tratam de empresas subordinadas, em que uma é submetida a controle da outra, aplica-se a elas a regra geral segundo a qual se caracteriza o grupo econômico “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra” (art. 2º, §2º, da CLT). Nesse caso, a gestão da empresa controlada se subordina aos interesses da empresa controladora, defluindo daí a caracterização do grupo econômico por conta dos requisitos do “interesse integrado”, da “efetiva comunhão de interesses” e da “atuação conjunta das empresas”.
Mais difícil, no entanto, é a caracterização de grupo econômico quando se tratam de empresas autônomas umas das outras, em que se faz necessário apurar, de forma concreta, a atuação coordenada por meio de uma direção unitária comum (exercida não pelas empresas do grupo em si, mas por terceiros que exercem a gestão) marcada pelo “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta das empresas”. Cabe avaliar, pois, não só a identidade entre essas pessoas atuantes na gestão, mas se as empresas se sujeitam, de fato, a uma mesma direção unitária focada num interesse coletivo.
Pertinente atentar às definições de sociedades coligadas, controladoras e controladas, previstas na lei nº 6.404/76 que regula as sociedades anônimas (e que pode ser aplicada subsidiariamente às sociedades limitadas).
No art. 243, §2º, a lei define que “considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. Aqui, a caracterização do grupo econômico fica condicionada à titularidade pela controladora dos referidos direitos de sócio (“que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”).
Já no art. 243, §1º, a lei define que “são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”. Trata-se da hipótese em que uma empresa atua como investidora em outra, exercendo sobre ela a chamada “influência significativa”, que, segundo o §4º, caracteriza-se “quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la” e que pode ser presumida “quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la” (§5º). Em síntese, só se cogita a configuração do grupo econômico se restar caracterizada a dita “influência significativa” da investidora.
Cabe citar o escólio de VIVIANE MULLER PRADO:
Para a caracterização dos grupos, portanto, mais do que as diversas formas de configuração do controle, importa conhecer os interesses do controlador no exercício do seu poder, isto é, se se trata de um sócio privado ou um sócio empreendedor com outros interesses empresariais que não simplesmente o de sócio na sociedade dependente. De fato, nos grupos de sociedades, o poder de controle é exercido em vista de interesses econômicos diversos da simples obtenção de lucros auferidos com o desenvolvimento da atividade empresarial distribuídos a todos os acionistas, O controlador não pretende apenas exercer os direitos decorrentes de sua posição de sócio, mas também coordenar a atividade da sociedade isolada, de acordo com uma esfera maior que representa o conjunto de todas as sociedades sob o seu domínio. (Conflito de Interesses nos Grupos Societários. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 107).
Em síntese, dependendo das características do vínculo entre as empresas, e não sendo o caso de controle de uma sobre outra (mas de investimento), a configuração do grupo econômico fica condicionada à efetiva comunhão de interesses em que “a investidora tenha influência significativa”, ou seja, “detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida”. Afinal, a atuação de mera investidora é primordialmente de cunho financeiro e não de ingerência na gestão propriamente dita da investida, nem interferência na definição de estratégias, no planejamento nem outras rotinas da atividade empresarial.
Nas palavras de EDUARDO SAAD, “não se há de falar em grupo econômico solidariamente responsável pela dívida trabalhista de um dos seus integrantes, se não houver a demonstração dessa influência significativa” (Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. São Paulo: LTr, 2017. p. 87).
Nesse sentido, a jurisprudência tem afastado a responsabilidade de investidora por débito trabalhista da investida, quando não se configurada a “influência significativa”:
Grupo econômico. Ilegitimidade de parte. Fundo de investimento em participações. Comprovado nos autos que a contestante era mero fundo de investimento, constituído com a finalidade de captar e investir recursos nos mercados financeiros e de capitais, nada justifica a sua inclusão no polo passivo como integrante de grupo econômico a que pertence eventual empresa quotista/investidora. Recurso Ordinário provido para reconhecer a ilegitimidade passiva da Contestante. (TRT 2ª, 3ª Turma, Rel. Des. Nelson Nazar, RO 0002069-12.2014.5.02.0041, DJ 16/6/15).
5. Conclusão
Para configuração do grupo econômico com vista à responsabilização na esfera trabalhista, cabe atentar não só a eventual similaridade de segmentos em que atuam as empresas, mas, sobretudo, se há efetiva direção unitária coordenada com “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta das empresas”.
Não basta mera identidade entre as pessoas envolvidas na gestão das empresas (sócios e administradores não sócios de sociedades limitadas; membros do conselho de administração e da diretoria de sociedades anônimas). Faz-se imperiosa aprofundada apuração e clara caracterização da referida gestão coordenada focada na comunhão de interesses e objetivos sociais.
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*Ricardo Key Sakaguti Watanabe é advogado e pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar. Membro da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da OAB/PR.
*Marcelo Groppa é advogado e pós-graduado em Direito Processual e Material do Trabalho pela PUC-PR.