Após mais de duas décadas de intensa controvérsia e profunda insegurança jurídica o STF concluiu o julgamento do mérito do RE 574.706/PR, representativo do tema 69 de repercussão geral, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
Sob o aspecto processual, poderíamos supor que a decisão proferida pelo STF bastaria para encerrar a controvérsia porque, em se tratando de decisão proferida sob o regime de Repercussão Geral, tal entendimento deveria ser observado pelos demais órgãos do Poder Judiciário no julgamento dos recursos sobrestados e das causas ainda pendentes de julgamento, conforme previsão normativa do artigo 927 do Código de Processo Civil.
Contudo, logo após a sua publicação, ocorrida em 2/10/17, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração. O argumento central invocado no recurso para que seja aplicada a modulação dos efeitos da decisão ao RE 574.706/PR assenta-se, essencialmente, nos impactos financeiro-fiscais da decisão proferida no leading case aos cofres da União já que as empresas, a partir da decisão, podem solicitar a restituição/compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e Cofins nos 5 anos anteriores ao ajuizamento, bem como durante o curso do processo.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer, opinando pelo parcial provimento do recurso “tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste recurso paradigmático tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento destes declaratórios.”
Em que pese o entendimento da PGFN e da PGR, a aplicação irrestrita e incondicionada da técnica da modulação temporal dos efeitos da decisão não nos parece o caminho mais seguro a ser trilhado, sobretudo em relação aos contribuintes que, à época do julgamento do RE 574.706/PR, possuíam ações pendentes perante o Poder Judiciário, bem assim àqueles que já possuem, hoje, ações transitadas em julgado reconhecendo-lhes o direito a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Merece destaque o fato de que, embora prevista em lei, a modulação temporal dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade representa medida de exceção que, por isso mesmo, pressupõe para a sua aplicação a confluência dos requisitos previstos no ordenamento jurídico, quais sejam: razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Noutro viés, embora a Receita Federal do Brasil e a PGFN sustentem que a decisão implicará um “rombo” ao equilíbrio fiscal da União Federal, não se pode deixar de lado o fato de que os valores tributados a maior representaram, durante mais de 20 anos, verdadeiro “empréstimo a juros baixos” das pessoas jurídicas à União Federal, o que também relativiza o argumento fazendário a suportar o pedido de modulação temporal de efeitos. Aliás, pela análise da corrente majoritária do STF, é possível verificar que os efeitos da modulação devem ser excepcionados aos contribuintes que tenham proposto demanda anteriores a conclusão ao julgamento da decisão de inconstitucionalidade.
Por outro lado, no que tange à modulação dos efeitos da decisão, a PGFN não trouxe nos Embargos de Declaração qualquer argumento jurídico que sirva de base para sua pretensão, embasando o pleito exclusivamente no sentido de ver mantida, a qualquer custo, a arrecadação estatal, ainda que à custa de patente inobservância da própria Constituição Federal e manutenção da cobrança de tributo manifestamente inconstitucional.
Como se não bastasse, a jurisprudência do STF há muito reconhece que, para a aplicação do paradigma de confronto, faz-se desnecessário o seu trânsito em julgado, bastando, para tanto, que a decisão tenha sido publicada para que dele se tenha conhecimento do conteúdo e alcance, sendo esta a linha adotada no julgamento da tutela provisória na reclamação 30.996/SP (relator min. Celso de Mello), do RE 463.152/RS, e outros recentes casos análogos.
Logo, por qualquer ângulo que se analise a questão, ao contrário do que sustenta a União Federal, implicaria evidente afronta ao postulado da Segurança Jurídica, contradizendo frontalmente a teleologia do artigo 27 da lei 9.868/99, que visa justamente a proteger o jurisdicionado e não a desprestigiar a sua boa-fé em detrimento dos anseios arrecadatório do Fisco Federal.
Por isso, a rejeição dos embargos de declaração e do pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão parece ser a medida mais adequada, sobretudo em relação às empresas que, à data do julgamento do recurso, possuíam ações já ajuizadas e pendentes de julgamento ou mesmo que, à data do julgamento dos Embargos de Declaração, tenham ações transitadas em julgado favoravelmente à tese firmada no leading case.
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*Leandro Lucon é sócio e advogado do tributário contencioso do escritório Finocchio e Ustra Sociedade de Advogados.
*Rodrigo da Cunha Ferreira é advogado e líder do contencioso tributário Judicial do escritório Finocchio e Ustra Sociedade de Advogados.