O Federalismo brasileiro está presente desde a Proclamação da República (15-11-1889). Enquanto fisiologia política, essa forma de Estado Federal nasce com a singular Constituição norte-americana de 1787, caracterizada essencialmente pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, conforme José Afonso da Silva (Curso…, 32.ª ed., p. 99). Ressalva-se a Constituição da República 1967 (“EC 01, de 17-10-1969”), provida de um federalismo nominal. Pelo regime atual, o Estado Federal é cláusula pétrea, compondo-se o núcleo duro da Constituição da República de 1988 (cfr. art. 60, §4º, I).
Um tanto quanto diverso do modelo clássico estadunidense, o retrato federativo brasileiro está estruturado em três níveis de emissão de poder: União, estados-membros (e DF) e municípios. Respeitada a posição de José Afonso da Silva e Raul Machado Horta, os municípios ostentariam natureza de ente federado, entidade de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo, como diz Hely Lopes Meirelles (direito municipal..., 16.ª ed., p. 39). Igualmente, três esferas de poder Legislativo: parlamentares federais, estaduais (e distritais) e vereadores. Também o poder Executivo. Diferencia-se o poder Judiciário, porque inexiste órgão judicante municipal.
Ao estabelecer os princípios fundamentais, a Constituição da República consagra o princípio da separação dos poderes. Prescreve o art. 2º que são poderes da união (ou órgãos da união, diga-se), independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Encontram-se, em texto constitucional, preceitos aparentemente colidentes com a exegese da separação. A antinomia é facilmente debelada pela sofisticação da Teoria da tripartição do poder do Estado, idealizada por Montesquieu (“O Espírito das Leis”), quando prevê um sistema de controle entre poderes, ou de freios e contrapesos (ou, na doutrina estadunidense, “checks and balances”). Nessa perspectiva temos o art. 53 da Constituição da República, em que o Judiciário estaria “constitucionalmente submisso” ao Legislativo, em razão da imunidade formal (ou imunidade processual), especificamente a possibilidade de sustação da prisão e/ou da litispendência penal, na hipótese de recebimento da inicial acusatória contra senador ou deputado federal por crime ocorrido após a diplomação.
Cientificamente, a imunidade parlamentar tem natureza de garantia constitucional de existência e de independência do poder Legislativo, de sorte a afastar a incidência de normas restritivas aos congressistas. Com efeito, a imunidade não é nova no espectro do direito internacional, nem no âmbito do direito interno. O professor Raul Machado Horta (Imunidades Parlamentares, Revista da Faculdade de Direito/UFMG) diz que as imunidades receberam sua consagração inicial nos costumes do povo britânico e depois ingressaram em texto do direito constitucional inglês por intermédio do freedom of speach (liberdade de palavra) e do freedom from arrest (liberdade de prisão arbitrária), constantes do histórico Bill of Rights, de 1688. Em sinonímia científica, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Branco (Curso…, 10.ª ed., p. 929), sustentam que a imunidade parlamentar não é concebida para gerar um privilégio ao indivíduo que por acaso esteja no desempenho de mandato popular; tem por escopo, sim, assegurar o livre desempenho do mandato e prevenir ameaças ao funcionamento normal do Legislativo.
Partindo da ideia da garantia de existência e de independência, e a específica consagração em texto constitucional, a doutrina cuida assim da tipologia imunidade parlamentar: (i) imunidade material (inviolabilidade/freedom of speach); e a (ii) imunidade formal (processual/incoercibilidade pessoal relativa/freedom from arrest). A primeira está relacionada ao aspecto da tipificação de certas condutas humanas, como é caso do juízo de imputação penal, especialmente sobre a liberdade de expressão para proferir opiniões, palavras e votos, pelo que se tornariam invioláveis, de modo a não sofrerem ações de responsabilidade civil e/ou criminal; a segunda exclui o parlamentar de constrangimentos tipificados pelo ordenamento processual penal pátrio: a sustação da prisão em flagrante de crime inafiançável e da própria litispendência do processo-crime contra o congressista (sobrestamento do processo), especificamente.
Este ensaio versa sobre a decisão do Supremo adotada nas ADIns 5823, 5824 e 5825 (medidas cautelares), ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros/AMB (sobre a imunidade parlamentar formal). Para fins de acomodação razoável do conhecimento, a imunidade parlamentar formal divide-se em duas partes, quais sejam: (i) a possibilidade de a Casa Legislativa resolver pela revogação da prisão em flagrante de crime inafiançável (art. 53, §2º); e a (ii) possibilidade dessa Casa, após o oferecimento de denúncia por crime ocorrido após a diplomação, resolver pela sustação do processo-crime (art. 53, §3º).
O art. 53 estabelece que os congressistas (deputados Federais e senadores) não poderão ser presos desde a expedição do diploma, salvo em flagrante de crime inafiançável e, nesses casos, a prisão deve ser submetida, no prazo de vinte e quatro horas, à Casa Legislativa respectiva, Câmara Federal ou Senado Federal, que poderá revogar a constrição cautelar da liberdade do parlamentar. Ademais, como adiantado, a respectiva Casa possui a legitimidade constitucional para sustar o andamento de ação penal aberta contra o congressista.
Para isso o texto constitucional exige, concomitantemente, o “estado de flagrância” e que o tipo de injusto não seja contemplado pelo instituto da “fiança penal”. Nos termos do ordenamento processual penal vigente, considera-se em flagrante quem está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade pública, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (CPP, art. 302). Conforme estabelece o art. 303 do CPP, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência delituosa. O Supremo aplicou esse preceito no caso da prisão do ex-senador Delcídio do Amaral, o primeiro senador preso no exercício do mandato. Curiosamente, logo no dia da efetivação da prisão, o Senado decidiu por maioria de 59 votos a 13 e uma abstenção, por manter a prisão.
Pouco explorada pela doutrina nacional, a inafiançabilidade dos tipos de injusto está prevista no texto constitucional, tratando-se de matéria reservada ao poder constituinte. Conforme prevê art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, são inafiançáveis os tipos de injusto de racismo (lei federal 7.716/89 e 12.288/10); de tortura (lei federal 9.455/97); de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (lei federal 11.343/06); de terrorismo (lei federal 13.260/16); os definidos como crimes hediondos (lei federal 8.072/90); e de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (leis federais 12.850/13 e 7.170/83 e decreto federal 5.015/04). Segundo a Constituição da República, o primeiro e os últimos são imprescritíveis.
Assentadas as premissas, podemos afirmar que o membro do Congresso Nacional somente pode ser preso em flagrante delito de crime inafiançável, entendidos somente aqueles arrolados no texto constitucional. É importante mencionar que a prisão para cumprir pena estabelecida em condenação penal definitiva, transitada em julgado, não é excepcionada pela Constituição da República, tampouco está inserida na possibilidade de sustação pela respectiva Casa Legislativa. Em palavras outras, os parlamentares federais ou locais não têm imunidade quanto à prisão em caso de condenação final (STF, AP 396 QO/RO, rel. min. Cármen Lúcia, 26-6-2013 (Info 712).
Em 8-5 último, o Plenário do Supremo negou, por apertada maioria de seis a cinco, as medidas cautelares nas ADIns 5823, 5824 e 5825, que discutem a legitimidade constitucional da extensão a deputados estaduais (e distritais) das imunidades formais do art. 53 da Constituição da República para deputados federais e senadores, especialmente a prevista em seu §2º, ou seja, a vedação da prisão cautelar, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão, podendo determinar a soltura do Congressista e suspender a ação penal.
No Supremo prevaleceram os argumentos do ministro Marco Aurélio, relator da ADIn 5823, de que as regras constitucionais respeitantes à imunidade dos deputados federais e senadores são aplicáveis aos deputados estaduais (e distritais). Igualmente votaram o Presidente, ministro Dias Toffoli, e os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Em sentido contrário votaram os ministros Edson Fachin (relator das ADIns 5824 e 5825), Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia.
Reiniciado o julgamento em 8/5/19, foram colhidos os votos dos ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandoswski. O primeiro juiz constitucional manifestou o entendimento de que as regras estaduais não vedam ao Judiciário decretar medidas cautelares de natureza penal em desfavor de deputados estaduais, nem conferem poderes às assembleias legislativas para revogar ou sustar tais atos. Para o ministro Roberto Barroso, os §§2º e 3º do art. 53 da Constituição da República não conferem poderes à Casa Legislativa local para revogar prisões cautelares ou outras medidas cautelares determinadas pelo poder Judiciário mesmo, frisa-se, se interferirem sobre o exercício regular do mandato dos parlamentares estaduais ou, eventualmente, distritais.
Divergindo, argumentou o ministro Ricardo Lewandowski que o §1º do art. 27 da Constituição da República é claro ao estender aos deputados estaduais e distritais as regras constitucionais sobre imunidades dos parlamentares federais. Estamos diante da proteção de um dos mais consagrados direitos da cidadania: a imunidade dos parlamentares, que representam a soberania popular, disse. A seu ver, os preceitos do art. 53 preveem a imunidade absoluta dos parlamentares voltada ao livre exercício do mandato popular, excepcionada a hipótese de flagrante de crime inafiançável, ancorada no pressuposto de que nenhuma prerrogativa funcional se presta a servir de escudo para a prática de crimes.
Tem-se de seu substancioso voto, disponível na rede mundial de computadores (www): “[...] de um lado, temos a proteção da imunidade parlamentar. De outro, uma pretensa eficácia da persecução penal, antes inclusive do trânsito em julgado. Do ponto de vista de densidade histórica, a proteção da imunidade parlamentar possui muito mais peso e substância”, destacou votando pela negativa das liminares.
Conforme adiantamos, o julgamento do Plenário do Supremo recaiu sobre o pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (ADIns 5823, 5824 e 5825), para suspender a eficácia de normas das Constituições de alguns estados-membros, porquanto estendem a imunidade formal (ou processual) a parlamentares estaduais, franqueando a possibilidade de as Casas Legislativas locais deliberarem sobre a prisão em flagrante de crime inafiançável, podendo determinar a sua imediata soltura e suspender o andamento do processo-crime, no caso de recebimento de denúncia por crime ocorrido após a diplomação.
Retomando o que veio dito em introdução, a federação brasileira estrutura-se em três níveis de emissão de poder, embora reconheçamos que seja delicada a situação dos municípios, motivo por que a Constituição da República não lhes entregou todos os predicados de uma entidade federativa. Com relação à União e aos estados-membros (e DF), a lei fundamental encerra tratamento linear no que respeita ao sistema eleitoral, à inviolabilidade (imunidade material), às imunidades (a formal ou processual), ao sistema de remuneração, à perda de mandato, à licença, aos impedimentos e à incorporação às Forças Armadas. É o texto constitucional, cujo preceito é encerrado nas letras do art. 27, §1º, quando a Constituição da República cuida dos “estados federados”, dentro do Título III, que corresponde à “Organização do Estado”. Parece não haver dúvidas razoáveis para neste ponto infirmar a lei das leis.
A simetria de tratamento do tema imunidade parlamentar entre os Congressistas e os membros das assembleias locais apresenta-se manifesta. O texto constitucional é chapado! Bem por isso que o assunto não deveria ser objeto de ácidas críticas por parte de determinado segmento social. Está escrito em nossa lei fundamental que todo o poder deverá emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CRFB/88, art. 1º). É o desígnio do constituinte originário: as duas ordens componentes da federação por excelência, a União e os estados-membros, devem receber tratamento equivalente, sobretudo quando as diferenças têm impacto desproporcional, comprometendo a existência e a liberdade do órgão constitucional, impedindo a regular e legítima consecução do mandato parlamentar.
Consoante preconiza a doutrina contemporânea, o limite da criatividade do hermeneuta é o texto, objeto material e lógico da interpretação, podendo ser compreendidos neste ensaio como os limites semânticos que o texto constitucional impõe. Se pensarmos o contrário, obteremos a contraditio in terminis, uma contradição em termos, já que a interpretação de um texto, de um enunciado normativo, demanda um mínimo de fidelidade ao texto, sob pena de proceder-se à emenda da Constituição da República pela via de uma decisão judicial, comprometendo-se a lógica da democracia constitucional.
Conclusivamente, o art. 27, §1º, da Constituição da República, é muito claro e expresso ao estender as imunidades (inviolabilidade/material/freedom of speach e a incoercibilidade pessoal relativa/prisão/freedom from arrest) aos parlamentares estaduais e distritais. Convém citar também, conforme a sólida jurisprudência do Supremo, que os provimentos judiciais que estabeleçam medidas cautelares que inviabilizem, ainda que indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar, serão obrigatoriamente remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa Legislativa respectiva, aplicando-se os termos do §2º do art. 53 da Constituição da República, para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a medida cautelar imposta judicialmente (STF. Tribunal Pleno. ADIn 5526/DF, rel. orig. ministro Edson Fachin, red. p/ o ac. ministro Alexandre de Moraes, julgado em 11-10-2017 – Info 881).
Embora não apreciado expressamente o tema, a posição manifestada pelo Supremo na ADIn 5526/DF deve ser inserida no regime jurídico protetivo dos deputados estaduais e distritais, porquanto a sistemática do art. 27, § 1º, da Constituição da República, repita-se, determina que aos parlamentares estaduais e distritais aplicam-se as regras previstas para os congressistas, relacionadas à inviolabilidade, às imunidades, à perda de mandato, à licença, aos impedimentos, de modo que há legitimidade constitucional para a revogação da prisão em flagrante de crime inafiançável de parlamentares pela Casa Legislativa local (estadual ou distrital).
Afirmada a dignidade constitucional das Casas Legislativas estaduais e distrital para a revogação da prisão em flagrante de crime inafiançável de parlamentares estaduais (ou distritais), como a suspensão do processo-crime, anota-se que a mesma prerrogativa não foi atribuída às Câmaras Municipais (vereadores). Constitucionalmente, a vereança não encerra a prerrogativa da incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest), embora o vereador seja detentor da imunidade material (“freedom of speach”) quanto às opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do respectivo município, conforme prevê o art. 29, VIII, por mais que lhe seja assegurada prerrogativa de foro pelas Constituições locais, observando, nesta última hipótese, a restrição quanto aos Tribunais Regionais Federais, cuja organização foi estabelecida na Constituição da República, inexistindo espaço de conformação a ser preenchido pelo constituinte estadual decorrente (STF. HC 94.059, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado a 6-5-2008, RHC 135.366, rel. min. Edson Fachin, julgado a 1º-8-2016).
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*Valber Melo é advogado criminalista, doutor em Ciências jurídicas e sociais, especialista em direito penal e processual penal, ciências criminais e direito público, professor de direito penal e processual penal e conselheiro nacional da ABRACRIM.
*Fernando Cesar de Oliveira Faria é graduado em direito pela Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) e especialista em direito penal e processual penal pela Faculdade de direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público (FMP).