No último dia 11 de dezembro de 2018, por meio do provimento 188/18, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil conferiu aos advogados, na defesa dos interesses de seus constituintes, em persecução penal, a possibilidade de lançar mão de procedimentos investigatórios, de forma autônoma ou auxiliado por profissionais habilitados, desde que respeitadas as leis vigentes em nosso ordenamento jurídico.
A primeira questão que devemos esclarecer é o motivo pelo qual entendemos por bem nomear este artigo com o cabeço “Nunca um instituto jurídico “desnecessário” foi tão necessário”.
Pois bem meus caros, precisamos prefaciar nossa exposição repetindo o que todos os alunos do primeiro ano das faculdades de Direito já sabem, ou seja, o ônus da prova incumbe a quem alega.
Se a pretensão punitiva em processo penal se dá pelo órgão acusador, ou pelo querelante, cabe a ele, com exclusividade, fazer prova de suas alegações, sob pena de responderem por acusações inverossímeis ou falsas.
Em julgamento exemplar, externou o ministro Celso de Melo que “é sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado.”
Sendo assim, considerando que para a defesa ver seu constituinte livrar-se de uma pretensão acusatória, bastaria que a acusação não trouxesse aos autos provas inequívocas das alegações. Por que então esta mesma defesa precisaria da denominada “Investigação Defensiva”?
Com todas as vênias, mas sem perder a firmeza necessária ao enfrentamento das arbitrariedades, a necessidade do Conselho Federal legitimar o advogado para investigar se dá pela lamentável quadra histórica hoje vivenciada em nosso país, na qual, para satisfazer um pseudo clamor social, o ônus da prova foi, implicitamente, deslocado da acusação para a defesa, e, lamentavelmente, em muitos casos, com a aquiescência e o beneplácito do Supremo Tribunal Federal, quando este deveria ser o primeiro a se erguer contra as afrontas aos princípios constitucionais, em especial a presunção de inocência.
Mas como nunca faltará à advocacia o ideal de Justiça, relembremos que RUI BARBOSA, o maior de todos nós, quando escreveu “O dever do advogado”, nos ensinou que “tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas se deve acatar rigorosamente”.
Desta feita, buscando prestigiar a paridade de armas entre acusação e defesa, se tratando de verdadeira homenagem ao Princípio Constitucional da Igualdade (artigo 5º), surge a investigação defensiva, a qual, na nossa forma de pensar, seria um instituto desnecessário, mas, como dito no subtítulo, nunca um instituto jurídico “desnecessário” foi tão necessário para garantir o legítimo estado de inocência e a supremacia da nossa Constituição republicana.
Ademais, insta salientarmos que, em outros momentos históricos, a advocacia já se mostrou ser a grande trincheira entre a liberdade e a arbitrariedade, motivo pelo qual aplaudimos a iniciativa da Ordem em regulamentar a investigação defensiva.
Concluindo, como nos expôs José Roberto de Castro Neves, em seu livro Como os Advogados Salvaram o Mundo, “não há espaço para advogados na tirania, numa sociedade sem regras”. Talvez, por este motivo, precisemos entender que mesmo o ônus da prova incumbindo a acusação, a defesa, ao menos em tempos tão difíceis como o atual, deva apegar-se a necessidade de “provar a inocência” de seus assistidos.
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*Alexandre Ayres é advogado, autor e professor de Direito Tributário, Planejamento Tributário e Penal Tributário. Mestre em Direito de Empresa, Tributação e Responsabilização Penal.