Conforme já tivemos oportunidade de ponderar em despretensioso escrito anterior,1 o estudo do direito – e, em particular, do processo civil – à luz de subsídios econômicos não é uma novidade. Dados dessa natureza são – ou deveriam ser – considerados pelo legislador, quer na perspectiva de desenvolvimento do processo, quer mesmo sob a ótica da situação que o precede e dos resultados proporcionados para os litigantes e para a sociedade. Refletir sobre o tema – ainda que com as devidas cautelas e ressalvas – é uma forma produtiva de buscar soluções para os problemas da justiça brasileira; ignorá-lo pode ser uma irresponsabilidade uma vez que, como dizem os economistas, “não há almoço de graça”... Alguém sempre paga a conta e é preciso estudar sua dimensão e quem deve, no final, suportá-la.
Atento de certa forma a isso, o STJ realizou em 2018 interessante debate sobre temas relacionados com o custo do processo e dos litígios, com especial preocupação para o uso “predatório” do referido instrumento. Dentre os aspectos abordados – para além dos mais óbvios relacionados a incremento de ônus e de sanções pecuniárias – estiveram a concessão da gratuidade processual, as soluções consensuais, a litigiosidade que se traduz em demandas “repetitivas”, e as dificuldades para se estabelecer segurança e isonomia.
Desde logo, também conforme já tivemos oportunidade de assinalar,2 a análise econômica do processo, ainda que indispensável, precisa ser vista como um grão de sal.
A justiça – analogamente à prestação de saúde e de segurança pública, dentre outros – não existe para dar lucro para o Estado (não ao menos na tradicional perspectiva econômica, cujos parâmetros são usualmente diretos e objetivos). O resultado positivo mais relevante que pode se obter pelo exercício da jurisdição (que, aliás, não é exclusiva- mente uma atividade estatal) reside na superação dos conflitos (= pacificação) com justiça. Isso é válido não apenas para quem vai a juízo, mas para todos aqueles que pautam suas condutas – notadamente o mercado – pelas mensagens transmitidas pelos órgãos encarregados de julgar.
Portanto, é preciso considerar os escopos da jurisdição e os confrontar com os custos exigidos para que aqueles sejam atendidos. Valores como segurança, confiança, previsibilidade e isonomia são fundamentais para estabilidade e desenvolvimento social e econômico; aliás, como alvitra a norma do art. 926 do CPC. Assim, não parece possível simplesmente analisar o custo da atividade jurisdicional pelo prisma econômico, até porque, como já apontado, o resultado a ser obtido, ao menos sob a ótica coletiva, tende a ser institucional.
A Justiça não existe para dar lucro para o Estado.
Para ilustrar, é pensar no custo de processos que versam sobre conflitos que envolvem direitos da personalidade, estado e capacidade das pessoas e eventuais outras posições jurídicas que não se traduzem direta ou necessariamente em ativos economicamente mensuráveis. Pela lógica do resultado econômico que esses processos pudessem proporcionar eles simplesmente não deveriam ser instaurados.3 Mesmo em matéria patrimonial, confrontar o custo do processo, de um lado, e a dimensão do crédito a recuperar, de outro lado, poderia levar – e em alguns casos efetivamente leva4 – à conclusão de que o processo seria economicamente inviável. Contudo, não é apenas o resultado econômico que se busca, e isso se explica, como já dito, pelo papel que cabe ao Judiciário e pela relevância institucional contida na busca dos escopos jurídico (atuação do direito objetivo), social (pacificação e também educação para o exercício dos direitos) e político (afirmação da autoridade estatal) da jurisdição.
Naturalmente, isso tudo não autoriza dizer que o custo do Judiciário – visto como órgão dotado de estrutura física e de pessoal que presta uma forma de serviço ao cidadão – seja irrelevante. Ao que consta, o custo de manutenção do Judiciário brasileiro é um dos mais elevados do mundo;5 o que aparentemente repete – embora com peculiaridades e distinções merecedoras de atenção disfunções da máquina pública, nem sempre comprometida com parâmetros como qualidade, produtividade e eficiência. Se por um lado esses últimos conceitos mal se adaptam ao método empregado para a prestação de justiça, nem por isso inexistem parâmetros objetivos que possam ser empregados, sem que isso seja desconsideração do componente humano de que se necessita para fazer justiça. Ademais, não há notícia de que seja possível – ou sequer desejável – estabelecer uma relação precisa entre custo do processo e seu financiamento via cobrança da taxa judiciária – isso sem falar na questão de concentração de recursos em caixa único da Administração Pública. Mesmo quando a controvérsia tem uma expressão econômica determinada, o desenrolar do processo – por uma série considerável e indeterminada de fatores – poderá ser mais ou menos complexo, mais breve ou mais rápido; e, por tudo isso, só se poderia efetivamente determinar o custo para o Estado de um dado processo no momento em que ele efetivamente findasse (o que, a rigor, vale grosso modo para a arbitragem).
Sob outra ótica, o custo do processo para a parte é também um dado a ser considerado. Para ilustrar, a opção entre solução arbitral ou estatal é, em boa medida (e para além de vantagens como especialidade e sigilo) uma opção econômica, na medida em que a celeridade pode significar redução de custos (mesmo se considerada a possibilidade de derrota). De forma análoga, o elevado custo da arbitragem, na comparação com o da taxa judiciária (além de outros fatores), pode determinar a exclusão daquela primeira pelos agentes do mercado – fenômeno que não parece ser ainda presente, mas cuja possibilidade não se deveria subestimar no médio e longo prazo.6
Além desses multifacetados aspectos, a análise econômica do processo civil brasileiro talvez possa considerar que nosso modelo de Federação– em que, ao contrário de se outorgar autonomia normativa aos Estados, adota-se primacialmente a lei federal – é, ele próprio, gerador de um custo relevante decorrente da busca, muitas vezes inglória, de se uniformizar a interpretação do direito, num país com grande diversidade e complexidade social e econômica. Como também já dissemos, seria irrealista pensar numa mudança radical a respeito, mas é fato que a relativa incapacidade de o sistema uniformizar um volume considerável de decisões tende a estimular filtros – explícitos ou disfarçados – que, no médio prazo, tendem a levar a uma interpretação local de leis federais. Seremos uma Federação por vias oblíquas... E se isso acontecer talvez haja um ganho econômico relevante no exercício da jurisdição, embora pareça ser difícil estimar a repercussão que isso teria aos olhos dos agentes econômicos, sabedores, então, de que as regras do jogo variam de Estado para Estado, ou de município para município; o que, em certa medida, gera insegurança, possivelmente já detectada pelo mercado.
Haverá, por certo, mais aspectos e fatores a considerar. Por exemplo, o papel que desempenham as agências reguladoras e, em particular, os limites do controle jurisdicional sobre essa atividade; a função que os instrumentos de tutela coletiva (em sentido lato) podem e devem desempenhar no sistema; a maior difusão de mecanismos não adjudicados de controvérsia ou, mais do que isso, a aposta em medidas profiláticas que previnam – dentro do possível – o surgimento dos conflitos (por exemplo, mediante mecanismos de compliance); o maior e melhor emprego da produção antecipada da prova de forma desvinculada do perigo (Código de Processo Civil (CPC), art. 381, incisos II e III), não apenas como ferramenta para soluções consensuais, mas como alternativa menos custosa que, se de um lado não proporcionará solução adjudicada, poderá proporcionar melhor visão sobre chances, riscos, probabilidades de êxito e custos, tudo a informar decisões estratégicas em relação a controvérsias; a adesão ao modelo de negócios jurídicos processuais; o emprego racional e equilibrado de tecnologia a serviço dos resultados, desde que observados os cânones do devido processo legal; dentre outros, que cabeças mais esclarecidas possam pensar.
Mas, para além de todos esses aspectos, há um particularmente importante e que precisa urgentemente ser pensado também sob a ótica econômica, ainda que com todas as cautelas e ressalvas já mencionadas.
Trata-se do modelo de cumprimento de decisões e de execução civil, em particular nos casos de obrigação de pagamento de quantia certa. Trata-se de considerar o custo que tem a atividade estatal que se dá mediante sub-rogação, no confronto com aquela que se dá por mecanismos de pressão sobre a vontade do devedor, para que ele próprio – se não de forma espontânea, ao menos de forma voluntária – realize a prestação devida. Trata-se, portanto, de analisar, sob a combinada ótica do direito e da economia, o tormentoso tema da interpretação a ser dada à regra do inciso IV do art. 139 do CPC – que, já tendo batido às portas do STJ, ainda aguarda uma decisão estável e que possa ser tida como paradigma seguro para outras, de todo o judiciário.7
Sobre isso, parece irrefutável a constatação de que, malgrado já tenha ocorrido inadimplemento, quando a prestação é realizada voluntariamente pelo devedor, o custo envolvido é substancialmente menor do que aquele decorrente da atividade pela qual a satisfação do credor se dá mediante sub-rogação. Isso é bem ilustrado no caso de obrigações de fazer e não fazer: é menos custoso que o devedor desfaça o que fez indevidamente (ou que faça o que deve fazer)? Ou que seja orçado o custo dessa obra, que se proceda a uma licitação para encontrar um terceiro interessado em realizá-la, que essa pessoa faça (ou desfaça), que o credor adiante a remuneração e que, a partir daí, instaure-se execução por quantia certa? Não é preciso ser economista para responder... E a ratio aí contida se aplica ao pagamento de quantia: é menos custoso que o devedor se encarregue de dar liquidez a seu patrimônio e que honre suas obrigações? Ou que haja penhora, depósito, avaliação, hastas públicas, tentativas de expropriação para, só então, eventualmente ser possível satisfazer-se o credor? Novamente, a resposta é evidente.
Custo da prestação é menor quando se dá voluntariamente e não por sub-rogação.
Então, enquanto prevalecer a execução me- diante sub-rogação; e enquanto esse custo – ainda que de forma provisória – for transferido para o exequente – e, em certa medida para o Judiciário e, portanto, para a sociedade –, o executado tenderá a se valer do processo na maior extensão possível. Esse dado, sob a ótica econômica, parece ser irrefutável. Como lidar com isso, no terreno do direito, é a grande questão.
Evidentemente, não será dado a ninguém desconhecer que há séculos a execução deixou de incidir sobre o corpo do devedor e realmente não há sentido em qualquer proposta que, mesmo sem voltar àquele modelo, pudesse representar alguma forma de retrocesso. A liberdade do indivíduo é valor fundamental. Contudo, ela não pode ser confundida com a permissão ou a tolerância de que o devedor desfrute de patrimônio por formas ocultas ou disfarçadas, às custas de seu credor e, pior do que isso, de desprestígio do próprio sistema. Quanto mais custosa a satisfação do credor, mais caro – para todos – será o crédito.
Também evidentemente não se trata de autorizar medidas indutivas ou coercitivas de forma não razoável ou desproporcional.
Sobre isso, não será demasiado lembrar que o emprego de medidas coercitivas ou indutivas não é propriamente uma novidade no direito positivo brasileiro. Para não falar nas “medidas de apoio” trazidas pelo § 5º do art. 461 do CPC/73 (que encontram correspondência nos arts. 297 e 536, § 1º, do diploma vigente), referentes às obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, mesmo nas obrigações pecuniárias a técnica coercitiva ou indutiva já era e continua a ser empregada. Assim se verifica nas obrigações alimentares, mediante a ameaça de prisão, ainda que relativamente limita- da. Mesmo como regra geral, a multa de 10% prevista pelo art. 475-J do CPC/73 e repetida pelo art. 523, § 1º, do CPC atual não deixa de ter aquela função, na medida em que busca estimular o devedor a adimplir. Além disso, ainda na vigência do CPC/73, parecia possível sustentar a imposição de multa diária em execução por quantia, relativamente a atos instrumentais e preparatórios da expropriação, que pudessem depender da vontade do devedor.8 Ainda, a penhora eletrônica de ativos financeiros, na medida em que imobiliza com notável eficácia o patrimônio líquido do devedor, ao menos por certo tempo, também tem potencial, no final das contas e de forma pragmática, para funcionar como um estímulo ao adimplemento – embora por vezes mediante ilegalidade decorrente da apreensão de valores superiores aos buscados pelo próprio credor. Portanto, conceitualmente, não só pressionar ao adimplemento é possível (e não consta que se tenha seriamente discutido eventual inconstitucionalidade desses mecanismos), como é economicamente mais vantajoso para o credor, para o Estado e, portanto, para a sociedade.
Ainda, o emprego de meios executivos (no caso, indiretos) atípicos – isto é, não expressamente previstos pela lei, mas determinados segundo um “poder geral” atribuído ao juiz – já fora tido como viável pela doutrina ao ensejo do § 5º do art. 461 do CPC/73. E, tal como dito acima, não consta haver discussão relevante sobre a constitucionalidade da expressão “tais como” empregada pelo citado dispositivo; ou da locução “entre outras medidas” do vigente diploma (art. 536, § 1º). Então, a atipicidade não é, por si só, um obstáculo, com as importantes ressalvas que seguem.
É relevante, sem dúvida, discutir se as medidas coercitivas ou indutivas atípicas somente poderiam ser determinadas de forma subsidiária. E aqui é preciso cuidado com os conceitos: uma coisa é a distinção entre medidas executivas diretas e indiretas (estas, então, as coercitivas ou indutivas); outra coisa é a tipicidade ou atipicidade das medi- das. Vale dizer: antes de falar em medidas típicas ou atípicas é preciso saber se o emprego da técnica indireta (em que os meios executivos não recaem exatamente sobre o patrimônio penhorável) pressupõe o prévio esgotamento da via direta (em que, a senso contrário, atua-se mediante penhora, avaliação e expropriação de bens).
A subsidiariedade não era e continua a não ser aceita, por exemplo, quando se trata de alimentos: embora ressalvados limites temporais (de que trata a súmula 309 do STJ), o requerimento de prisão não está condicionado a que, antes, o credor de alimentos tenha tentado penhorar patrimônio do devedor. Aliás, a assertiva vale também para as obrigações de fazer, não fazer ou entrega de coisa. E assim ocorre ao menos em parte pelas razões de economia já mencionadas. Ora, se o emprego de meios indiretos é reconhecidamente mais útil para o Estado e para o credor, é lícito indagar: que razão lógica justificaria só se chegar ao que é mais eficiente depois de se esgotarem os modos mais custosos e menos eficientes? Nesse particular, não parece lícito falar num direito do deve- dor de ver excutido seu patrimônio; direito que afastaria a possibilidade de não ser compelido a aliená-lo por conta própria e, com o produto, quitar sua dívida.
É certo que no crime de desobediência, quando se trata de descumprimento de ordem judicial em obrigações de fazer e não fazer, dele só se pode cogitar de forma subsidiária.9 Mas, nesse caso se está diante de uma forma de tutela penal do processo civil. Então, o que impõe esse caráter subsidiário não é exatamente um fundamento de processo, mas de direito material (penal).
Talvez, da aplicação subsidiária dos meios indiretos se possa cogitar mediante o recurso à (correta) ideia de que eles – em qualquer caso –devem ser legais e razoáveis, entendendo-se como tal que sejam necessários, adequados e proporcionais em sentido estrito. Mas, necessidade e adequação valem tanto para os meios diretos quanto indiretos e, como se procurou demonstrar, em termos de utilidade (que é a resultante dos outros dois vetores), para o Estado e para o credor, a medida coercitiva ou indutiva é mais vantajosa. Restaria a proporcionalidade: talvez se pudesse dizer que, não havendo embaraços à atividade sub-rogatória, seria desproporcional que os meios executivos atuassem sobre bem da vida que não exatamente aquele devido ao credor. Ou, por outras palavras: confrontando-se os ônus impostos – ao Estado e ao credor– decorrentes do emprego dos meios diretos (os já mencionados penhora, avaliação e alienação forçada), de um lado; e os ônus impostos ao de- vedor decorrentes de medidas indiretas, poder se-ia então chegar a um resultado equilibrado para o caso concreto.
Nessa linha de raciocínio, o emprego da execução direta (penhora e expropriação), quando há patrimônio penhorável, não pode ser exatamente qualificado como um direito do devedor. Quando o Código Civil (CC) estabelece que “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor” (art. 391); ou quando o CPC estatui que “O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei” (art. 789), daí não se pode extrair que, em caso de inadimplemento, o credor só possa ser satisfeito mediante a penhora e alienação forçada de bens. Por outras palavras, não parece possível que, à semelhança do que se dá em processos sancionadores, a execução direta fosse uma espécie de “processo necessário”. E aqui convém não confundir: uma coisa é reconhecer que a penhora e a alienação forçada, como regra no direito brasileiro, devem ser feitas no ambiente do devido processo legal, presidido por agente estatal imparcial (ainda que vigorem formas de excussão extrajudicial); outra coisa é dizer que só mesmo mediante penhora e alienação poderia ser o credor satisfeito.
Há lógica em esgotar os modos custosos e menos eficientes antes daquele mais eficiente?
Nesse aspecto, reconhecer que o devedor teria autêntico direito ao processo de execução direta seria dizer que o credor estaria compelido a suportar todos os encargos adicionais que a atuação dos meios executivos (até a expropriação) gera. Isso parece não condizer com premissas de direito material (CC, arts. 313 e 586, para ilustrar) e, sob a ótica do processo, equivaleria a dizer que o processo passaria (indevidamente) a integrar o próprio conteúdo da obrigação, na medida em que estabeleceria uma espécie de condição não prevista originariamente. Isso seria uma espécie de negação às avessas da tutela específica: ao invés de se dizer que o credor faz jus à prestação na forma de adimplemento ajustada, que deve ser buscada da forma mais eficiente possível, criar se-ia uma espécie de sucedâneo. É certo que, no final, a execução direta deve conduzir ao mesmo resultado que decorreria do adimplemento voluntário, isto é, a entrega do dinheiro ao credor (ou a adjudicação do bem). Mas, uma coisa é o credor obter a satisfação no vencimento da obrigação ou próximo disso; outra coisa é o credor ser satisfeito depois de todo o tempo e encargos decorrentes da prática dos atos necessários à expropriação forçada.
Poder-se-ia argumentar – em prol da primazia da execução direta – que o respectivo custo (para o credor) já estaria precificado, por assim dizer, na multa prevista pelo art. 523, § 1º, do CPC. O argumento é ponderável porque, como já se disse, a função dessa multa é precisamente a de desestimular a resistência do demandado na fase de cumprimento. Mas, se a lei permite a adoção de um mecanismo indutivo, então conceitualmente isso só reforça que essa técnica pode ser empregada mediante outros instrumentos com idêntica finalidade, como forma de se evitar a execução direta. Além disso, no âmbito da execução fundada em título executivo extrajudicial, não há regra com o teor daquela contida no citado art. 523. Aliás, não parece justificável que o sistema de tutela executiva de obrigações de pagar quantia possa ou deva ser composto de meios diversos, conforme se trate de título judicial ou extrajudicial. O fato de a lei prever que, no primeiro caso, trata-se de “cumprimento” não muda a essência das coisas porque em ambos os casos, diante da persistência do inadimplemento, faz-se necessária a atuação estatal (direta ou indireta).
Ainda, talvez se pudesse sustentar que, nos casos de obrigações com garantia real, seria direito do devedor a observância de uma execução direta, mediante penhora sobre o bem garantidor, por força da regra inscrita no art. 835, § 3º, do CPC. Mas, o que distingue essa situação, de um lado, dos casos em que não haja garantia, de outro, está no fato de que lá houve uma especificação da regra geral de responsabilidade patrimonial. Vale dizer: a regra continua a ser a de que a satisfação do credor se dá à custa do patrimônio que, nesse caso, desde logo fica vinculado à obrigação. De todo modo, dando-se de barato que, nesse caso, realmente seria forçoso haver penhora e que ela recaísse sobre o bem objeto da garantia, fora daí a atuação mediante mecanismos indiretos deveria ser admitida com ainda maior razão. No final das contas, o problema, sob a ótica jurídica, se traduz nesta indagação: que meios executivos indiretos que podem ser considerados adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito? Sem qualquer pretensão de esgotamento, mas de mera sugestão, renovamos aqui a indicação que já havíamos feito em escrito anterior que pode ser vista isoladamente, mas que pode, de forma superior, ser avaliada em combinação: natureza da obrigação a ser satisfeita, dados patrimoniais do devedor, tempo decorrido desde o inadimplemento, gravames adicionais que o inadimplemento possa trazer ao credor; preservação de direitos não patrimoniais do devedor e/ou consideração de direitos patrimoniais do devedor que também possam ser relevantes.
Tudo isso, enfim, precisa ser mais bem avaliado e, como dito, o recurso à teoria econômica do direito talvez tenha relevantes contribuições a dar. Alvitra-se que o STJ leve tais dados em consideração, e que também o faça o STF.10
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1 O texto que se segue e que ocupa a primeira parte deste artigo corresponde, em essência e por vezes de forma literal, ao que constou do artigo intitulado “Processo civil sob o enfoque econômico”, publicado no periódico Carta Forense, edição de julho de 2018.
2 Cf. nota precedente.
3 É certo que transtornos de ordem pessoal, se e enquanto não resolvidos, podem gerar também um custo, tal como ocorre nos problemas de saúde e com as perdas daí decorrentes, abrangentes de custos de hospitais, médicos, medicamentos, perdas de dias de trabalho e assim por diante.
4 Essa lógica vigora em matéria fiscal, em que a lei não apenas dispensa, mas verdadeiramente descarta sejam instaurados processos cujo custo sabidamente não compense o resultado a ser obtido. Assim, o art. 1º-B da lei 9.469/97 autoriza, no âmbito da Administração Pública indireta, a dispensa de ações, de recursos e o requerimento de extinção de execuções de crédito de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00, e o art. 20 da lei 10.522/02 estabelece regras para o arquivamento de processos, mediante requerimento da Procuradoria da Fazenda Nacional, relativos a dívidas ativas da União de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00, ou extinção de execuções de honorários de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00.
5 Sobre o tema, veja-se, dentre outros: ROS, 2015, p. 1-15.
6 Alternativa é a busca de soluções arbitrais menos onerosas; o que levaria a avaliar a disputa de mercado entre diferentes câmaras arbitrais
7 REsp 1733697-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 11/12/2018, DJe de 13/12/2018; RHC nº 99.606-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 13/11/2018, DJe de 20/11/2018; HC 422.699-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 26/6/2018, DJe de 29/6/2018; AgRg no RMS 56.706-RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 5/6/2018, DJe de 11/6/2018; RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 5/6/2018, DJe de 9/8/2018; RMS 55.109-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 7/11/2017, DJe de 17/11/2017.
8 Cf. nosso artigo “Efetivação da tutela antecipada: uma nova execução civil?” (FUX; NERY JR.; WAMBIER, 2006, p. 330-339).
9 Cf. nosso “A tutela penal do processo civil no CPC 2015: breves considerações” (SILVEIRA, 2015).
10 Ao ensejo do julgamento da ADI 5.941-DF, pendente de análise, por exemplo.
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ROS, Luciano da. O custo da Justiça no Brasil: uma análise comparativa exploratória. Newsletter. Observatório de elites políticas e sociais do Brasil. Nusp/UFPR, v. 2, n. 9, p. 1-15, jul. 2015.
YARSHELL, Flávio Luiz. A tutela penal do processo civil no CPC 2015: breves considerações. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge (Org.). Estudos em homenagem a Ivette Senise Ferreira. São Paulo: LiberArs, 2015.
______. Efetivação da tutela antecipada: uma nova execução civil? In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e constituição: estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 330-339.
______. Processo civil sob o enfoque econômico. Carta Forense, jul./2018.
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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de maio de 2019.
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*Flávio Luiz Yarshell é advogado do escritório Yarshell e Camargo Advogados e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.