No dia 30 de abril de 2019 o ministro Alexandre de Moraes, do STF, deferiu liminar nos autos da ADIn 5938 para suspender a eficácia dos incisos II e III, do artigo 394-A da CLT, que previam o afastamento das mulheres gestantes e lactantes em ambientes insalubres em grau médio e mínimo mediante apresentação de atestado médico por profissional da respectiva confiança. A partir da redação remanescente e de acordo com a decisão proferida, o afastamento da gestante e da lactante passa a ser automático e obrigatório, independentemente do grau dos agentes insalubres presentes no ambiente de trabalho.
Num primeiro exame a decisão proferida deve ser festejada, pois garante a mais absoluta segurança para a saúde da mulher, do nascituro e do bebê no período de lactação.
No entanto, a decisão e, mais precisamente, os efeitos dela, também merecem ser examinados sob outros prismas, tanto de ordem estritamente constitucional, quanto em termos do mercado de trabalho da mulher e, ainda, dos eventuais efeitos para o empregador e para o contribuinte.
Sem defesa de qualquer tese, a proposta dessa reflexão guarda direta relação com o consequencialismo judicial.
De início, ressalvamos nosso entendimento pela mais absoluta proteção da saúde da mulher, do nascituro e de ambos no período de lactação. E dentro deste cenário também entendemos que os termos dos incisos II e III, do artigo 394-A, da CLT, dialogam tranquilamente com a constituição.
Não se trata de defender o trabalho insalubre da mulher, pelo contrário.
Trata-se de defender, a um só tempo, todos os interesses envolvidos nesta relação, sendo certo que a previsão da lei, tal como consta e na nossa avaliação, já vinha melhor atendendo a todos estes interesses, em especial os da própria gestante.
Com o devido respeito, mas ao contrário do entendido pela decisão proferida ao fazer referência de que seria ônus
Vale dizer, a proteção do trabalho da gestante está garantida por lei e isso vem ao encontro dos valores constitucionais.
A disposição legal trazia o ajuste fino em identificar se determinados agentes insalubres sem grau médio ou mínimo, efetivamente são prejudiciais à saúde da mulher ou do nascituro. Essa análise, a nosso sentir, deveria de fato se dar caso a caso, pois até mesmo alguns afazeres domésticos, a exemplo do contato com produtos de limpeza, podem ser tão ou mais prejudiciais do que muitos agentes em grau médio ou mínimo previstos nas normas regulamentadoras.
Pensemos num setor econômico cujo quadro de empregados se emprega normalmente grande número de mulheres. Em hospitais, por exemplo. A partir da decisão do ministro Alexandre de Moraes todas as gestantes, como médicas, enfermeiras, técnicas de enfermagem, que trabalham em condições insalubres em grau mínimo e médio, deverão ser automaticamente transferidas de setor ou cargo para locais salubres. Na prática, evidentemente não será possível a realocação de todas as profissionais e, segundo a própria lei, tais trabalhadoras deverão ser consideradas em licença-maternidade, nos termos do artigo 394-A, §3º, da CLT. Essa licença-maternidade que, via de regra, é de 120 dias (quatro meses), passa a ser obrigatória e automaticamente de 13 meses (9 meses pelo período de gestação + 4 meses pela própria licença). E a consequência disso é (i) o afastamento da mulher por mais de um 1 (um) ano do mercado de trabalho, (ii) desatualização, (iii) substituição da mulher por nova contratação, já que o empregador necessita suprir a demanda de trabalho, (iv) maior despesa para o empregador, (v) pagamento da licença por maior período pelo próprio contribuinte, já que a licença-gestante é paga pela União mediante compensação previdenciária, (vi) dificuldade de permanência do emprego após o retorno às atividades, considerando que o cargo já foi suprido por outro(a) trabalhador(a), e, (vii) na prática, redução de oportunidades de empregos para mulheres no mercado em geral, considerando essas “dificuldades operacionais”, notadamente envolvendo vagas em ambientes insalubres.
Evidente que não concordamos com a legitimidade de várias consequências citadas acima, mas lamentavelmente é que se verifica no mercado, na prática.
Num cenário em que, como já dito, possivelmente o agente insalubre (mínimo ou médio) não necessariamente é danoso à saúde, possivelmente menos do que o contato com produtos de afazeres domésticos, perde-se a oportunidade de se avaliar a necessidade do afastamento em cada caso concreto, lembrando que esse pode se dar (ou melhor, poderia se dar) mediante mera e simples indicação do profissional médico de confiança da mulher.
Também oportuno lembrar que até 2016 sequer havia previsão legal de afastamento das atividades da gestante, novidade introduzida apenas pela lei 13.287/16, antiga redação do artigo 394-A.
Enfatizamos o que dissemos no início: a proteção da saúde da trabalhadora gestante é inafastável. Nossa provocação é propor uma reflexão maior acerca de todo o cenário, identificando-se até que ponto a legislação, tal como prevista, efetivamente ofende a Constituição Federal ou se constitui a melhor forma de compor o maior número de interesses da própria mulher.
Com a palavra o plenário do STF!
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*Leandro Pinto de Castro é sócio do escritório Andrade Maia Advogados.