Não há espaço na sociedade moderna para aqueles que relutam em participar no custeio das despesas oriundas dos serviços que lhe beneficiam. Há que se ter em mente a diferença entre associado e beneficiado direto dos serviços e sua obrigação na participação do rateio, bem como na alteração legislativa que veio suprir a lacuna identificada como essencial para cobrança, segundo entendimento do STF.
“...só podemos ser autônomos em sociedades que promovam e garantam as formas sociais através das quais a autonomia se estrutura, as nossas escolhas estão inteiramente condicionadas às opções disponíveis em nossa própria sociedade.” ¹
- Da controvérsia e as posiçoes jurisrudenciais:
“Que o passado seja, no máximo, um lugar de referência. Nunca um lugar de residência”. Carlos Ayres Brito. Anseio (publicado em seu Twitter de 13/1/19).
A frase de abertura do presente artigo reflete o que será adiante narrado.
Os intérpretes do direito não devem se curvar ao passado em sua plenitude, sem que percebam as mudanças sociais, e no caso específico em análise, também da modificação legislativa.
Em uma sociedade cujo legislador impõe através de norma a exigência de observância do “instituto” da boa-fé cabe ao intérprete, como dever, observar o comportamento social na aplicação da norma, sob pena de, não o fazendo, permitir atos incompatíveis com a ordem social.
- Livre associação x obrigação de dar.
A discussão principal gira em torno da controvérsia se em um condomínio de fato, ou uma associação de moradores devidamente constituídos poderiam obrigar ao morador/proprietário beneficiado com os serviços fornecidos pela associação/condomínio de fato a pagar uma cota em contraprestação ao serviço prestado de forma efetiva, ou se, neste caso, prevaleceria a norma geral do art. 5º, inciso XX, da CRFB/88, que trata da chamada “livre associação”.
O TJ/RJ, por diversas vezes provocado a analisar a controvérsia acabou por editar um verbete de número 79, da sua súmula, no ano de 2005.
“Súmula 79: ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDOMÍNIO DE FATO. COBRANÇA DE DESPESAS COMUNS. PRINCIPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. "Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade." Referência : Uniformização de Jurisprudência n.º 2004.018.00012 na Apelação Cível n.º 2004.001.13327 - Julgamento em 04/04/2005- Votação: por maioria - Relator: Des. Sérgio Cavalieri Filho - Registro de Acórdão em 15/07/2005 - fls. 6469/6487.”
No entanto, em 2011, a 1ª Turma do STF, em julgamento de recurso extraordinário oriundo do TJ/RJ, em um acórdão unânime da relatoria do Exmo. ministro Marco Aurélio entendeu que a referida cobrança estaria em desconformidade com o art. 5º, XX, da CRFB/88, em uma interpretação extensiva do direito à livre associação.
“A 1ª Turma proveu recurso extraordinário para reformar acórdão que determinara ao recorrente satisfazer compulsoriamente mensalidade à associação de moradores a qual não vinculado. Ressaltou-se não se tratar de condomínio em edificações ou incorporações imobiliárias regido pela Lei 4.591/64. Consignou-se que, conforme dispõe a Constituição, ninguém estaria compelido a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e, embora o preceito se referisse a obrigação de fazer, a concretude que lhe seria própria apanharia, também, obrigação de dar. Esta, ou bem se submeteria à manifestação de vontade, ou à previsão em lei. Asseverou-se que o aresto recorrido teria esvaziado a regra do inciso XX do art. 5º da CF, a qual revelaria que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Aduziu-se que essa garantia constitucional alcançaria não só a associação sob o ângulo formal, como também tudo que resultasse desse fenômeno e, iniludivelmente, a satisfação de mensalidades ou de outra parcela, seja qual for a periodicidade, à associação pressuporia a vontade livre e espontânea do cidadão em associar-se. RE 432106/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 20.9.2011. (RE-432106)”
Fato que chamou a atenção do julgamento em referência foi a clareza dos julgadores mencionando o princípio da legalidade e destacando a ausência de lei para tanto (legitimidade da cobrança), e que em assim sendo, como consequência, aplicar-se-ia a norma do art. 5º, XX, que trata da livre associação.
Pela lógica do entendimento exaurido pela 1ª turma do STF, em não havendo legislação que obrigasse, ou determinasse a cobrança, haveria de prevalecer o direito á livre associação.
Nota-se que os julgadores verificaram a ausência de lei específica sobre a matéria, ocorrendo, na visão destes, um vácuo legislativo que não poderia servir de base para a cobrança que pretendia a associação de moradores nos autos do processo.
Saliente-se que a controvérsia levada a efeito ao STF e em grau de repercussão geral (tema 492), em vias de julgamento, não se confunde com a legitimação e legalidade da cobrança de associação dos moradores quando a pessoa se associa e não paga a contraprestação. Nestes casos, até em acórdãos recentes, o STF entende cabível a cobrança, matéria inclusive que não se atrela a controvérsia do tema 492.
Neste caso há o que se chama de situação bi-partida do direito. Período associado, e período não associado do morador, com a inconteste adesão a associação por ato voluntário.
- Da relação direito pessoal (liberdade) e direito real (propriedade):
Notadamente o direito á livre associação decorre da liberdade atribuída ao indivíduo como uma das faces do princípio da legalidade (art. 5º, II, da CRFB/88), sendo o homem livre para fazer o que a lei legítima não o veda, o que não se deve confundir com o exercício livre e absoluto da propriedade.
Neste último caso, há que sempre prevalecer o interesse público, entendido também como o da sociedade da qual a propriedade (e seu proprietário/possuidor/detentor) faça parte.
Embora beneficiado, o indivíduo que faz parte de uma comunidade onde exista uma associação que lhe preste serviços básicos, não será, como pessoa natural o beneficiado direto das prestações, mas sim, a sua propriedade que será valorizada e protegida por despesas pagas pelos demais.
Há, nesse ponto, uma grande diferença em entender o direito á livre associação atrelado a alguma manifestação de vontade que traga um benefício pessoal e direto (liberdade), o que legitimaria a imposição da norma constitucional protetiva, do que o direito á livre associação atrelado a um determinado bem que se valoriza e é protegido (mantido em condições) em decorrência dos esforços dos proprietários das demais habitações na mesma situação.
Daí, como se verá adiante, a grande diferença que deve ser estabelecida entre associado e beneficiado pelos serviços. Este último obrigado ao rateio das despesas dos serviços básicos que lhe são prestados em decorrência da propriedade que se beneficia pelos serviços que lhe são oferecidos e executados.
“Como os homens renunciaram à sua independência natural para viver sob leis políticas, renunciaram à comunhão natural dos bens para viver sob leis civis.”
- Da boa-fé:
Escrever sobre o instituo da boa-fé, claramente identificado e expresso no novo código civil (2002), como sendo o princípio que deve servir de base para toda e qualquer relação jurídica, seja na sua cogitação, seja na sua execução, é tentar mostrar ao cidadão que sua atuação em sociedade deva ser leal e legítima, especialmente quando em alguma relação com outro concidadão.
Estar e agir de boa-fé é inato quando em uma sociedade justa e solidária, sendo em alguns determinados países até mesmo desnecessária sua menção legislativa.
A boa-fé impõe, sobretudo, respeito ao próximo, impondo limites ao anseios e atitudes egoístas daquele que pensa em levar vantagem a custas de outrem.
“Vivemos numa época em que os seres humanos são determinados por sua situação e estão sempre se dividindo antes de tentar desesperadamente reunir-se mais uma vez. Ernest Geller estava certo ao chamar esses heróis da modernidade de homens modulares, com referência ao mobiliário que era popular na Inglaterra na década de 1960. A idéia era simples: peças de mobília podiam ser reunidas e montadas a seu bel-prazer. Se seus recursos financeiros lhe permitissem, você poderia comprar módulos bastantes para montar mesas, cadeiras e gabinetes; se fossem modestos, uma quantidade menor desses mesmos componentes só seria suficiente para uma cama..”³
Exigir a cobrança da pessoa que está sendo beneficiada de um serviço custeado por todos de uma localidade onde aquele vive decorre, nada mais nada menos, do que a exigência da adequação à boa-fé.
Chegar-se ao ponto de ter que cobrar pelo benefício sustentado pelos demais já identifica que a pessoa sequer agiu de boa-fé ao não efetuar o rateio das despesas realizadas por outrem.
Qual seria, então, a razão de ser da cobrança de uma cota condominial de um condômino em um edifício edilício, senão a necessidade do rateio das despesas comuns que a todos os condôminos beneficia? E neste ponto, o que o diferencia dos condomínios de fato?
- Do condomínio de fato, associação de moradores e condomínio de direito:
Em sequência de raciocínio ao acima exposto percebem-se apenas duas diferenças entre o condomínio de fato/associação de moradores e os condomínios estabelecidos em conformidade com o direito. Um primeiro a formalidade na sua constituição, e o segundo atrelado à possibilidade de estabelecimento em área pública ou privada.
Quanto ao mais, o que se verifica, de fato, é a reunião de pessoas (proprietários/possuidores/detentores) que usufrui de um determinado bem beneficiado por atividades e serviços que atingem a todos, independente da forma de constituição, ou não.
O que se propõe é que o fato de não ter sido constituído de direito, um condomínio de fato/associação de moradores não pode deixar ver seu direito de cobrança das despesas reconhecido pelo ordenamento jurídico (como se verá mais adiante, desde que cumpridas determinadas premissas),
“O condomínio de fato é uma realidade social na qual há uma união de moradores com objetivos afins e que buscam privatizar de modo relativo áreas públicas com o objetivo de suprir deficiências na prestação de serviço público nas áreas da segurança, lazer e limpeza, dentre outras. Para atingir tal desiderato, os interessados se cotizam a fim de que tais necessidades sejam supridas mediante a contribuição de associados. Não se trata de condomínio de direito pelo motivo óbvio de que a área comum não é de titularidade dos condôminos, mas sim um bem público de uso comum do povo.” 4
- Da diferença entre associado e da proprieade beneficiada diretamente dos serviços básicos sustenados pelos demais:
Um ponto a que se deve ter em mente é a diferença entre associado (aquele que se associa voluntariamente a uma determinada associação) e aquele que, embora não associado, vê sua propriedade beneficiada pelos serviços prestados por uma associação ou condomínio constituído para tal fim, sem que a este seja possível e exigível a cobrança do rateio das despesas.
Uma associação de moradores, em sua grande maioria, como exemplo, não possui apenas os chamados serviços básicos, como limpeza, conservação, manutenção, segurança, e outros mais, identificados como tais.
No caso específico de uma associação como a que se vê no bairro de Camboinhas, na cidade de Niterói, no Estado do Rio de Janeiro, denominada SOPRECAM, o que se vê é a disponibilização de diversos outros benefícios e serviços destinados aos associados, tais como aulas de pintura, ioga, aluguel de campo de futebol, quadras poliesportivas, e outros mais.
Neste caso, percebe-se que a associação vai além do básico e destina outros serviços “extras” a seus moradores que não os básicos e necessários aos moradores do bairro.
Estes serviços “não essenciais” seriam somente prestados aos associados, ou quem viesse a se associar de forma voluntária. E neste ponto, entendo como, de fato, ilegítima uma cobrança para rateio dessas despesas extras aos que não são associados, buscando e tendo como base o mesmo raciocínio da boa-fé acima exposto.
No entanto, a pessoa cuja propriedade esteja sendo beneficiada com os serviços básicos e essenciais fornecidos pela associação não pode se furtar ao rateio das despesas destes benefícios, mesmo não sendo associado.
Este raciocínio leva a crer que o direito á livre associação exposto no art. 5º, XX, da CRFB/88 e base do entendimento da ilegalidade (inconstitucionalidade) da cobrança não se aplica na parte referente aos serviços básicos prestados pelas associações.
Com isso, a lógica do enriquecimento sem causa sustentado em diversos julgamentos passa a fazer sentido, pois não está se exigindo associação coercitiva de alguém, mas apenas fazendo com que este passe a agir de boa-fé e contribuir com as despesas dos serviços que lhe trazem benefício direto.
Repita-se, não há que se falar em ofensa a livre associação, pois o beneficiado não será obrigado a cobrir as despesas de atividades ou serviços extras disponibilizados pela associação aos associados, como os que acima foram identificados.
- Da legalidade da cobrança – mudança legislativa:
Quando da discussão nos autos mencionados anteriormente, especialmente no verbete do TJ/RJ, e na decisão da 1ª turma do STF, tendo esta última destacado a ausência de norma (legalidade) capaz de viabilizar uma cobrança, não havia, até então, o artigo 36-A (lei 13.465/17) da lei 6766/79, que veio justamente para colocar uma “pá de cal” na controvérsia, estabelecendo, sem mais delongas e discussões:
“Art. 36-A. As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis. (Incluído pela lei 13.465, de 2017). Parágrafo único. A administração de imóveis na forma do caput deste artigo sujeita seus titulares à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos. (Incluído pela lei 13.465, de 2017)”
Resta claro que o legislador ordinário, ao perceber a injustiça que atormentava as associações e os cidadãos que eram obrigados ao sustento de outros que se beneficiavam dos serviços pagos por aqueles resolveu acabar com a controvérsia, e em um ato representativo da vontade popular entendeu não mais ser possível a manutenção de um sistema sem que ocorra a contribuição de todos aqueles que se beneficiam de determinados serviços.
Veio, então, com isso, legitimar não somente a cobrança, mas como também reconhecer a importância das associações e condomínios de fato, desde que preenchidos os requisitos expostos pelo legislador.
Nota-se assim, que a norma que faltava no mundo jurídico e mencionada no RE 432106 que permitia a interpretação extensiva do direito à livre associação como decorrente da ausência de norma disciplinar da matéria surgiu com a promulgação da lei 13465/17.
- Dos serviços essenciais e não essenciais:
Como resultado de toda argumentação exposta anteriormente percebe-se que há uma distinção identificada pelo legislador ao deixar claro que, em se tratando de serviços de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, haverá de ser considerada a “administração dos imóveis” por parte da associação ou condomínio de fato.
Neste ponto no presente artigo trato de serviços essenciais e serviços não-essenciais, os quais são identificados para fins de legitimidade da cobrança.
Eventuais serviços (não-essenciais) não atrelados aos mencionados pelo legislador serão custeados pelos associados de forma voluntária.
- Conclusão:
De todo o exposto percebe-se que a não contribuição com o rateio das despesas que beneficiam a propriedade do “inadimplente”, porquanto outras pessoas garantem a valorização de seu imóvel, bem como a segurança, limpeza e serviços básicos ofende a boa-fé coletiva.
A alegação simples do direito á livre associação de caráter pessoal não afasta a obrigatoriedade de contribuição nas despesas que se referem tipicamente á preservação do bem e do local onde estabelecida a propriedade.
A livre associação, no caso, teria legitimada alegação quanto aos demais serviços oferecidos pela associação de moradores não correspondentes aos serviços básicos e de manutenção. Nesse ponto existindo nítida diferença entre associado propriamente dito e propriedade beneficiada deve-se ter como legítima a cobrança na participação do rateio das despesas.
Não obstante, o legislador atento aos reclames sociais, especialmente os que clamavam por justiça estipulou em lei a obrigatoriedade do pagamento por parte das propriedades beneficiadas com os serviços prestados pelas associações e condomínios de fato, a teor do artigo 36-A (lei 13.465/17) da lei 6766/79.
Com essas premissas entendo que a cobrança torna-se legítima, após a edição da mencionada lei que veio cobrir o “vácuo legislativo”, desde que os condomínios de fato e associações estejam em conformidade com o estabelecido na norma, especialmente no que se refere aos serviços essenciais.
_________
1 pag. 79, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva, Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea, 4ª edição, Lumen Juris, Gisele Cittadino.
2 Pág. 174, Do Espírito das Leis, Montesquieu, Clássicos Garnier, Tifel, 1962.
3 pag. 247, Cegueira Moral, a Perda da Sensibilidade na Modernidade Líquida, de Zygmunt Bauman e Leonidas Donkis, Ed: Zahar.
4 (Condomínio de Fato agoniza, mas não morre).
Julgados de Sustentação:
“EMENTA DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE TAXAS DE MANUTENÇAO E CONSERVAÇÃO DE ÁREA DE LOTEAMENTO. DISCUSSÃO ACERCA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. (AI 745831 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 20/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011 )”
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE RETIRADA. CONDICIONAMENTO À QUITAÇÃO DE DÍVIDAS E MULTAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. ARTIGO 5º, XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 820823 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016 )”
“... Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: “Apelação cível. Loteamento fechado. Cobrança de contribuição. Aquisição de lote posterior à constituição da associação. Aproveitamento dos serviços prestado se a respectiva contraprestação a ensejar o enriquecimento sem causa. Contribuição devida. Apelo provido.” (eDOC 6, p. 28) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 6, p. 43). No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, II, XVII, XX e XXXV, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se violação ao direito de livre associação e desassociação, argumentando que o recorrente manifestou tacitamente sua vontade de não mais manter-se associado. (eDOC 6, p. 56-59) É o relatório. Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016. Decido. A irresignação não merece prosperar. ...Ademais, verifico que o Tribunal de origem, ao examinar o conjunto probatório constante dos autos, consignou a legitimidade da cobrança das taxas de manutenção, conservação e melhoramento. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: “A associação foi criada em 1979 e registrada em 14 de outubro de 1980, no qual especificou sua finalidade na manutenção, conservação e melhoramento de todos os bens em comum, especialmente suas ruas, praças, jardins e logradouros já existentes e que venham a exigir, quando se previu a contribuição dos moradores (fls. 313/321) Os réus adquiriram o imóvel, nos termos da escritura de venda e compra, na data de 25 de junho de 1992, ou seja, posteriormente à constituição da associação e previsão de contribuição dos associados. (fl. 34) Inclusive, o corréu Arthur A. W. Berna assinou o documento de fls. 322, incluindo-o como um dos proprietários dos imóveis que fazem parte do loteamento residencial ‘Recanto Inpla’. Não há como dizer que não tinha conhecimento das cobranças, considerando estar o estatuto devidamente registrado, e, considerando a aquisição do lote posterior, de rigor sua condenação nos valores cobrados na inicial.” (eDOC 6, p. 31-32) Assim, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: “DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE TAXAS DE CONDOMÍNIO. RESPONSÁVEL. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.3.2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos II, LIV e LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 936944-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 12.04.2016) “Direito Civil. Direito Processual Civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Ação de cobrança. Associação de moradores. Loteamento. Taxas de manutenção. Proprietário de imóvel não associado. Cerceamento de defesa. Controvérsia que demanda a análise de legislação infraconstitucional. Reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Súmula 279/STF. Questão relativa a pressupostos de admissibilidade de recurso de competência do tribunal de origem. Ausência de repercussão. Caráter protelatório. 1. A solução da controvérsia demanda a análise de matéria infraconstitucional e uma nova reapreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. ... Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 26 de novembro de 2018. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (ARE 1108109, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 26/11/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29/11/2018 PUBLIC 30/11/2018)”
_________
*Sérgio Antunes Lima Júnior é sócio administrador da Antunes Sociedade Individual de Advocacia,membro da câmara de comércio França-Brasil,membro do Ibradim – comissão de condomínio.