Não é novidade que o Poder Judiciário, embora tenha apresentado melhoras nos últimos tempos, vem lutando para poder dar o retorno esperado ao jurisdicionado.
De acordo com o Relatório Justiça em Números, do CNJ, fonte de estatísticas do Poder Judiciário, o ano de 2017 encerrou com 80,1 milhões de processos aguardando solução definitiva1, com uma variação de 0,3% em relação a 2016. Ainda pelas informações trazidas no relatório, o tempo médio do acervo processual, em 2017, era de cinco anos e um mês.
Num cenário de milhões de processos e mesmo com os incentivos do sistema processual à conciliação/mediação, apenas 12,1% das sentenças foram de homologação de acordo, totalizando em valores absolutos pouco mais de 3,7 milhões de homologações, conforme trazido no relatório do CNJ.
No atual contexto tecnológico, os instrumentos de resolução alternativa de conflitos (ADR – alternative dispute resolution) ganharam uma nova modalidade, conhecida como online dispute resolution – ODR, que pode abarcar técnicas variadas de ADR e objetiva “facilitar tanto o acesso à justiça, devido a desburocratização e a diminuição de custos, quanto resolver disputas de forma mais célere e eficientes que os métodos ADR tradicionais”2.
Como exemplo, o poder público, num movimento claro de tentar reduzir a procura do Judiciário para tratar de litígios menos complexos, criou o site Consumidor.gov, “serviço público que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas para solução de conflitos de consumo pela internet”3, ferramenta monitorada diretamente pela Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON, vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública.
A adesão das empresas ao serviço se dá através da assinatura de termo, pelo qual se comprometem em “conhecer, analisar e investir todos os esforços disponíveis para a solução dos problemas apresentados” e o consumidor, “por sua vez, deve se identificar adequadamente e comprometer-se a apresentar todos os dados e informações relativas à reclamação relatada”4.
A Constituição Federal de 1988, entre os fundamentos da nossa República Federativa, inclui a cidadania e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, II e III).
Disseminar a cultura dos métodos de resolução alternativa de conflitos contribui para a garantia da cidadania do jurisdicionado, entregando resultados com celeridade e, via de consequência, colocando a dignidade da pessoa humana em evidência. Por outro lado, ao se incentivar atos que desoneram o Poder Judiciário, tanto em termos financeiros quanto em termos temporais, caminha-se no sentido da concretização de importantes objetivos fundamentais da República, como os dos incisos I, II e IV do artigo 3º da CF/1988 (construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação).
O Código de Processo Civil elenca como condições da ação a legitimidade e o interesse de agir (artigo 17), os quais representam requisitos para o julgamento do pedido e devem ser “aferidos in statusassertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas no processo”5.
Conforme doutrina, o interesse de agir tem como componentes a necessidade e a utilidade da tutela jurisdicional:
O interesse de agir concerne à necessidade e à utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo demandante.6
São diversos os textos legais que evidenciam o interesse público inserido na utilização de meios online para resolução de disputas, desafogando o Judiciário, dentre os quais podem ser citados o artigo 3º, §§2º e 3º do Código de Processo Civil e o 46 da lei 13.140/157.
Aliás, o Código de Defesa do Consumidor, desde 1990, tem dispositivo específico versando sobre adoção de meios alternativos de resolução de conflitos, elevando à categoria de princípio da Política Nacional das Relações de Consumo:
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
V- incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo
Seguindo a mesma linha, observemos o que dizem os enunciados 75, 81 e 82 da Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:
75 As empresas e organizações devem ser incentivadas a implementar, em suas estruturas organizacionais, um plano estratégico consolidado para prevenção, gerenciamento e resolução de disputas, com o uso de métodos adequados de solução de controvérsias. Tal plano deverá prever métricas de sucesso e diagnóstico periódico, com vistas ao constante aprimoramento. O Poder Judiciário, as faculdades de direito e as instituições observadoras ou reguladoras das atividades empresariais devem promover, medir e premiar anualmente tais iniciativas.
81 A conciliação, a arbitragem e a mediação, previstas em lei, não excluem outras formas de resolução de conflitos que decorram da autonomia privada, desde que o objeto seja lícito e as partes sejam capazes.
82 O Poder Público, o Poder Judiciário, as agências reguladoras e a sociedade civil deverão estimular, mediante a adoção de medidas concretas, o uso de plataformas tecnológicas para a solução de conflitos de massa.
Ponto de intenso debate, a legitimidade/constitucionalidade de se exigir do jurisdicionado a procura por “instâncias” prévias como pressuposto necessário ao recebimento e processamento de um futuro processo judicial, pode ser alcançada com algumas precauções contratuais.
Segundo o Código Civil, artigo 104, a validade do negócio jurídico requer: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei
Uma cláusula de resolução on line de disputas consumeristas oriundas da relação travada em decorrência de um contrato específico, redigida com todos os requisitos legais, contendo todos os elementos para identificar o método e a plataforma a serem utilizadas, sem permitir interpretações dúbias ou manobras de uma das partes, certamente será aceita pelo Judiciário.
Ora, se – no ambiente virtual – as partes contratantes, com plena capacidade e efetiva possibilidade de negociação (ainda que específica apenas para determinada cláusula), acertam a utilização prévia de ferramenta online para resolução de disputas, sem impossibilitar futura abertura da via judicial, há de prevalecer a interpretação conforme boa-fé e usos do lugar da celebração (Código Civil, artigo 113).
Apresenta-se essencial, ao menos para nós, que as plataformas de comércio eletrônico garantam (e comprovem) a obtenção de consentimento/concordância de forma expressa e informada.
O consentimento, como trazido na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD)8, obtido para a cláusula de eleição de método online de resolução de disputas, é mais uma garantia para os contratantes.
Ao contrário do Marco Civil da Internet (lei 12.965/14), que em seu artigo 7º, VII exigia (para fornecimento de dados pessoais a terceiros) consentimento livre, expresso e informado, a LGPD definiu-o como manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada (art. 5º, XII).
Ou seja, na LGPD estamos diante de um consentimento mais ativo por parte do interessado e granular, quando envolva diversas atividades.
É um tipo de consentimento que empodera o usuário, elevando-o à categoria de participante ativo no procedimento de obtenção/fornecimento do consentimento.
Na LGPD, o consentimento previsto seguiu na linha da legislação de proteção de dados da União Europeia (regulamento 16/679) e, nesse sentido, um documento extremamente relevante para o entendimento do consentimento é o WP 259, do Grupo de Trabalho do artigo 29 da Diretiva UE 95/46, que apresenta como elementos de validade do consentimento: ser o mesmo livre, específico, informado e inequívoco.
Não impedindo o acesso à justiça, é possível enquadrar cláusulas contratuais firmadas com consentimento livre, informado e inequívoco, como a sugerida acima, no que vem incorporado pelo Código de Processo Civil no artigo 1909, sempre atento, evidentemente, às causas que possam levar à desconsideração judicial da avença (CPC, art. 190, parágrafo único).
É viável considerar que, a partir da mudança de paradigma dos últimos anos, no sentido de maior prestígio para meios alternativos de solução de disputas (sem necessidade de envolvimento do Poder Judiciário), a previsão contratual do acionamento prévio de instrumentos de ODR como requisito para a configuração do interesse de agir não pode mais encontrar resistência.
Não se vedará o acesso à justiça pelo simples fato de se reconhecer a tentativa de solução da disputa consumerista como uma etapa anterior para configuração do interesse de agir10, permanecendo incólume o direito fundamental do artigo 5º, XXXV, da CF/1988.
A propósito, não é demais destacar que o Supremo Tribunal Federal, no RE 631.240, objeto do tema 350 da repercussão geral, asseverou que, “para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo” e que “a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas”.
O mesmo STF, ao julgar a ADIn 3.99511, assentou que as "normas processuais podem e devem criar uma estrutura de incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade comporta. A sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a credibilidade das instituições judiciais. Afeta, em última análise, o próprio direito constitucional de acesso à Justiça.".
A Corte entendeu que, naquele caso, não havia “violação a direitos fundamentais, mas simples acomodação com outros valores constitucionalmente relevantes, como à tutela judicial efetiva, célere e de qualidade”.
As reflexões aqui traçadas demonstram a razoabilidade de se privilegiar meios alternativos de solução de controvérsias entre particulares, em especial os meios online, com autocomposição de conflitos, seguindo inclusive o espírito da lei 13.140/1512-13 e de fundamentos e objetivos fundamentais de nossa República.
Para tanto, agregar o consentimento na forma exigida pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais à redação/implementação dos contratos entre usuários de plataformas de comércio eletrônico, certamente, fundamentará a legitimidade da previsão da utilização de métodos de ODR como requisito prévio ao acionamento do Poder Judiciário, em questões consumeristas.
Conclui-se, portanto, que a exigência de utilização prévia de ferramentas online para tentativa de resolução de questões controvertidas consumeristas simples, como um dos requisitos a configurar o interesse de agir no âmbito judicial, não prejudica qualquer direito das partes interessadas, contribui para celeridade na solução para o consumidor e, consequentemente, colabora para um Poder Judiciário menos congestionado.
___________
4 Página "Sobre" aqui
5 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. Novo Código de Processo Civil comentado. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Pág. 172
6 Marinoni, Arenhart eMitidiero, 2016, pág. 172
7 É interessante citar também, na União Europeia, o artigo 10, item 2 da Diretiva 2013/11 (Resolução alternativa de conflitos de consumo) e o considerando 26 do Regulamento 524/2013 (Resolução de litígios de consumo online):
“2. Os Estados-Membros devem assegurar que, nos procedimentos de RAL destinados a resolver o litígio por imposição de uma solução, a solução imposta só seja vinculativa para as partes se estas tiverem sido previamente informadas do seu caráter vinculativo e o tiverem expressamente aceitado. Caso as regras nacionais prevejam que as soluções são vinculativas para os comerciantes, não é exigida a aceitação específica do comerciante.”
“Considerando 26: O direito à ação e a um tribunal imparcial são direitos fundamentais previstos no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A RLL não tem por objetivo e não pode substituir os processos judiciais, nem deverá privar os consumidores ou os comerciantes do seu direito de obter reparação perante os tribunais. O presente regulamento não deverá, por conseguinte, impedir as partes de exercerem o seu direito de acesso ao sistema judicial.”
8 Lei 13.709/18, artigo 5º
9 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
10 Exemplo de decisão judicial privilegiando o serviço prestado pelo Consumidor.gov: clique aqui.
11 O objeto da referida ADI era a alegada inconstitucionalidade de previsão de depósito prévio para Ação Rescisória
12 Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997
13 Como precaução, é prudente que o contrato firmado entre as partes preveja expressamente a possibilidade de resolução dos litígios consumeristas por meio de métodos específicos de ODR, como o Consumidor.gov.
_____________
*Danielle de Azevedo Cardoso é integrante do Clube dos Seguradores da Bahia e advogada do Queiroz Calvacanti Advocacia.
*Umberto Lucas de Oliveira Filho é associado à AB2L - Associação Brasileira de Lawtechs e Legaltechs e advogado do Queiroz Cavalcanti Advocacia.