Até hoje, ao julgar improcedentes os pedidos encartados pelo Ministério Público em ações de improbidade administrativa, declarando resolvido o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15, deixa-se de condenar a parte vencida – o Estado, seja na esfera estadual ou federal – ao pagamento de honorários de advogado, valendo-se, nesta parte, os magistrados, do que predito no art. 18 da lei 7.347/85, assim redigido:
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
É que o STJ, por entender a ação de improbidade como espécie do gênero ação civil pública, orientou-se no sentido de que o art. 18 da lei 7.347/85 deveria ser interpretado de modo a obstar a condenação das partes ao pagamento de honorários de advogado, não importando se a parte vencida era o ente público, quando improcedente o pedido, ou o agente reconhecidamente ímprobo1.
Por este enfoque, a única exceção apta a autorizar a condenação do vencido ao pagamento de honorários ao advogado do vencedor em ações desta genealogia estaria condicionada ao tormentoso reconhecimento da chamada “má-fé processual” por parte do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, legitimados exclusivos para a deflagração de processo judicial em casos de improbidade administrativa.
No capítulo dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz na nova ordem processual, vigente desde 18/3/162, há comando normativo autorizando-o a, convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor ou réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, proferir decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé (CPC/15, art. 142)3.
Considera-se litigante de má-fé aquele que deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; altera a verdade dos fatos; usa do processo para conseguir objetivo ilegal; opõe resistência injustificada ao andamento do processo; procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provoca incidente manifestamente infundado; ou interpõe recurso com intuito manifestamente protelatório.
Eis o teor da redação dada ao art. 80 do CPC/15:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Normalmente, arguida a litigância de má-fé pela parte vencedora em ações infundadas de improbidade administrativa, os julgadores se manifestam no sentido de que o órgão ministerial, ao propor a ação visando à responsabilização pela prática de supostos atos de improbidade administrativa, estaria tão somente no estrito cumprimento de seu mister institucional já predito no art. 129, inciso III, da Constituição da República.
De fato, dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Mas isso, é claro, não exime o prestigiado órgão de se cercar do dever de prudência atribuído aos demais litigantes de um modo geral, pois também se sujeita ao risco de improcedência dos pedidos formulados.
Conquanto o Ministério Público atue na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis, deve exercer o direito de ação em rigorosa conformidade com suas atribuições constitucionais, jamais deduzindo pretensão em juízo (ou fora dele) desprovida da respectiva prova de sua alegação. Não é outra a razão do comando legal fincado no art. 181 do CPC/15, que diz:
Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.
Por razões óbvias, ligadas ao próprio exercício das funções institucionais dos membros deste altivo órgão estatal, a lei não autoriza a punição dos seus membros por “culpa”, no exercício do múnus púbico que lhes fora outorgado, obrigações impostas ex vi lege. Porém, qual seria, então, a delimitação precisa ou o exato perímetro para o justo exercício da honrosa função ministerial? Bem, essa é, reconhecemos, uma indagação de árduo rebate, não?
Recebida a ação de improbidade pelo juiz, passa o acusado a terrível condição de réu. De mais a mais, quem acusa é o próprio Estado, que possui, em se tratando de Ministério Público, status, trânsito, estrutura e capital invejáveis no Brasil, inclusive humano, e incomparavelmente distinto e muito superior à média nacional, isso sem falar ainda que a instituição tem o Estado ao inteiro dispor para fins de produção de provas (incrível, não?).
Em contrapartida, o particular confinado está à finitude de seus escassos recursos pessoais para produzir as provas destinadas a evidenciar sua “inocência” e idoneidade judicialmente questionadas. Não seria mais inteligente, então, antes de empenhar-se para a morte civil de pessoas, cercar-se o membro do parquet de provas concretas ou exercer um juízo de admissibilidade mais crítico, mais humano e, destarte, voltado a soluções do que a sanções?
Bravo! Novamente, estamos a navegar por águas bem turvas, não? O tema imanente às disparidades de tratamento e mesmo sobre os reflexos práticos das ações promovidas por representantes do Ministério Público no exercício de suas honrosas funções é estudado no Brasil ainda de modo embrionário, o que não lhe retira a relevância, por óbvio, máxime porque tais efeitos irradiam-se diretamente contra direitos e garantias individuais4.
A missão institucional e constitucional do Ministério Público deve e precisa ser sim exercida, mas com o mínimo de prudência e de proporcionalidade. A ninguém é dado, nem mesmo ao Ministério Público, por seus ilustres membros, o direito de imputar a quem quer que seja a pecha de desonesto, de ímprobo, de corrupto e de homicida, como se faz em diversos casos, sem que, antes, produza a prova concreta dessas assombrosas arguições.
Nada obstante, tal discussão, a despeito de relevante e atual, parece não mais empacar a imposição de sucumbência estatal em ações de improbidade ante a mutação havida com o surgimento do art. 85, caput, do CPC/15, norma processual de aplicação imediata, que impôs, desde 18/3/16, sem excluir o Ministério Público, a condenação do vencido ao pagamento de honorários ao advogado do vencedor.
A ação de improbidade, como se sabe, é regida pela lei 8.429/92 e não pela lei 7.347/85. A ação de improbidade possui rito, escopo, requisitos, forma e sanções próprias. Ação por improbidade não é Ação Civil Pública (ACP), nem espécie desta. Não há em nenhuma das leis a previsão de aplicação subsidiária de uma em relação à outra e inexiste litispendência no caso de proposição simultânea, porque têm, obviamente, finalidades distintas.
O engenho pelo juiz de regras e contornos não previstos em lei para disciplinar uma espécie de ação pode ser letal ou causar lesões irreparáveis. Não à toa, ao tratar da aplicação da regra de “reexame necessário” em ações de improbidade administrativa, no AgInt no AgInt no AREsp 520.897/MG, rel. ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/6/18, DJe 14/08/2018, disse o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:
(VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
“[...] Penso que a ação de improbidade administrativa segue rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na lei 8.429/92. E essa lei não contempla a aplicação do reexame necessário de sentença de rejeição da inicial ou de sua improcedência”.
“A ausência de previsão da remessa de ofício, neste caso, não pode ser vista como lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida. Razão pela qual não há que se falar em aplicação subsidiária do art. 19 da lei 4.717/65, mormente por seu reexame necessário, instrumento e exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente”.
A posição do STJ sobre o não arbitramento de honorários de advogado contra o Ministério Público, baseado na lei 7.347/85, é majoritária, anterior e plenamente insustentável frente ao novel ordenamento processual cogente (CPC/15), assim como também ao art. 133 da Lex Fundamentalis e aos arts. 2º e 22, caput, da lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB, que não excluem o parquet dos efeitos da sucumbência.
Diz a redação dada ao art. 133 da Constituição da República:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Eis a redação dos arts. 2º e 22 do EAOAB:
Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
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Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
Pelo princípio da sucumbência, a parte vencida, deve arcar com os honorários de advogado da parte adversa, porque esta necessitou contratar o profissional para promover-lhe a defesa, além do que o causídico é essencial à plena administração da justiça5. Dessa forma, o art. 18 da lei 7.347/85 não prevalece sobre a nova ordem constitucional estabelecida (CRFB, art. 133 e arts. 2º e 22, caput, da lei 8.906/94 c/c art. 85, caput e § 3º do CPC/15)6.
A sucessão de leis processuais no tempo é subordinada ao princípio geral do tempus regit actum, sob o qual se alicerça a teoria do isolamento dos atos processuais7. Destarte, a lei processual nova tem aplicação imediata aos processos em desenvolvimento, resguardando-se, contudo, a eficácia dos atos processuais já realizados na forma da legislação anterior, bem como as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Há de prevalecer o princípio da presunção da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, a partir do qual todo ato normativo – oriundo, em geral, do Poder Legislativo – presume-se constitucional até prova em contrário. É concluir, deixar de condenar a parte vencida ao pagamento de honorários de advogado equivale a afastar, em parte, a incidência da parte final do art. 22 do EAOAB, além do próprio texto do art. 85, caput e § 3º, do CPC/2015:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[…]
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
Deixar de condenar a parte vencida ao pagamento de honorários de advogado contraria frontalmente o comando encartado no caput do art. 85 do CPC/15, que não exclui o Ministério Público, enquanto parte vencida em ações cíveis, do pagamento de honorários de advogado. E sendo a decisão de órgão fracionário de Tribunal, fere a súmula vinculante 10 do STF, aprovada na sessão plenária de 18/6/08:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
A sucumbência é a condenação que o juiz dá a parte que perdeu como um meio de a “punir” por ter levado a questão ao Judiciário em vez de resolvê-la no âmbito extrajudicial. É a obrigação judicial imposta à parte que perdeu o litígio a arcar com o pagamento dos honorários do advogado do ex adverso (da parte contrária), bem como no pagamento das custas e despesas que a outra parte teve no decorrer do processo8.
A ausência de condenação em honorários de advogado seduz e impulsiona a propositura de ações aventureiras por parte do Estado, além de incrementar a estatística de ações judiciais que enxovalham e retardam a caríssima prestação jurisdicional vindicada em casos concretos que realmente precisam de providência estatal. O risco de se submeter aos efeitos da sucumbência gera uma litigância mais justa, razoável e equitativa, em todos os termos.
Enfim, o CPC/15 não trouxe exceção quanto à garantia da percepção dos honorários de sucumbência, nem mesmo à parte final do art. 22 do EAOAB. São, pois, leis nacionais, especiais em relação à lei 7.347/85, posteriores, constitucionais e em plena vigência. Deste modo, o pagamento de honorários de advogado pela Fazenda Pública da União (nas ações propostas pela AGU e pelo MPU) e dos Estados9 (nas propostas pelas PGEs e MPEs) –, enquanto partes vencidas em ações de improbidade administrativa, é mais do que justo, é devido.
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1 A propósito, dentre outros, cita-se o AgInt no AREsp 996.192/SP, rel. ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/8/17, DJe 30/8/17.
2 Enunciado administrativo 1: O Plenário do STJ, em sessão administrativa em que se interpretou o art. 1.045 do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, que o Código de Processo Civil aprovado pela lei 13.105/15, entrará em vigor no dia 18 de março de 2016.
3 Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé.
4 MÖLLER, Max. Teoria geral do neoconstitucionalismo: bases teóricas do constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.
5 A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5º, incisos XXXIV, a, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado indispensável à administração da Justiça (art. 133 da Constituição da República e art. 2º da lei 8.906/94), com as ressalvas legais. (AO 1531 AgR, relator(a): min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 3/6/09, DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009 EMENT VOL-02367-01 PP-00087 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 86-90).
6 Nesse sentido, veja-se o AgRg no REsp 1032635/MG, rel. ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/8/17, DJe 17/8/17.
7 Três diferentes sistemas poderiam hipoteticamente ter aplicação, segundo sustentam os ilustres processualistas Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (In ARAUJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 105.): [...] a) o da unidade processual, segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado por uma única lei, a nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até sua vigência; b) o das fases processuais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal) cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais.
8 Existem três correntes doutrinárias sobre a natureza da verba sucumbencial. A primeira é a teoria do ressarcimento, concebida por Weber, a qual procurava uma forma de ressarcir o vencedor. A segunda teoria é a da pena, sustentada por Henneman, para quem “causa específica das despesas para a defesa do direito é a não evidência do direito mesmo, o que só se torna evidente em juízo, Assim, aquelas despesas deveriam ficar a cargo daquele que se sujeita ao direito do vencedor. Certo, com a declaração do direito pelo juiz, o ataque ou a negação direito aparece como injusto, mas não como injustificado, pois, enquanto o direito de ação é discutível, a declaração judicial em favor do vencedor – que coincide com a opinião do juiz – cria um direito formal que, sendo coisa diversa do direito efetivo, não poderia ser conhecido pelo sucumbente antes da instauração da lide” (CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 4. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011). Por fim, há a teoria da sucumbência, que se baseia na clássica ideia de que o Poder Judiciário deve entregar a tutela jurisdicional da forma mais ampla possível, recompondo o dano com a sua maior integralidade – “[…] a justificação desse instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva. Por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo para quem tem razão e por ser interesse do comércio jurídico que os direitos tenham o valor, tanto quanto possível, nítido e constante” (idem, ibidem).
9 Incluindo-se o Distrito Federal, é claro.
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*Thiago Sus Sobral de Almeida é advogado do escritório Ibaneis Advocacia e Consultoria.