Costuma ser desafiador para o profissional que milita no direito contratual a elaboração e interpretação das cláusulas contratuais que estabeleçam a incidência de juros, sejam eles remuneratórios (compensatórios) ou moratórios, e isso independe de se estar ou não diante de um contrato bancário.
Afinal, a legislação brasileira nunca conseguiu estabelecer um diálogo coerente com o mercado, desafiando a construção de uma jurisprudência fracionária, casuística e segmentada. Maior exemplo disso foi o destino conferido à norma constitucional, o então §3° do art. 192, que, um dia, pretendeu disciplinar uniformemente o tema, em uma redação que acabou por ser considerada não autoaplicável, e findar morrendo pelas mãos da EC 40 sem nunca ter, de fato, vivido. Hodiernamente, passados 15 anos da entrada em vigor do Código Civil (lei 10.406/02), ainda nos atormenta e confunde o tema em questão, sendo contraditórias inclusive as posições consolidadas de diferentes tribunais.
O que se pretende através deste artigo é oferecer um norte para a elaboração de cláusulas contratuais sobre o tema, apontando direções e sinalizando divergências, sem pretender, com isso, atestar ser esta a única solução possível para o polêmico assunto.
Juros remuneratórios ou compensatórios
Sabe-se que o dinheiro tem um custo (ou um preço), de modo que todo aquele que obtém crédito de outrem, ressalvadas as hipóteses de graciosidade e benevolência do credor, se obriga a pagar, em contrapartida, uma determinada quantia de juros remuneratórios. Isso ocorre tanto em operações de mútuo para fim econômico (denominado feneratício), como para pagamento de prestações pecuniárias a prazo, dentre outras possiblidades.
Fato é que, a concessão de crédito por uma pessoa permite à outra usufruir de um bem ou capital sem ter que pagar imediatamente por ele, diferindo no tempo o momento em que desembolsará a quantia total devida. Por esse prazo concedido, podem ser devidos juros (e normalmente o são), de natureza remuneratória ou compensatória, isto é, os juros remuneram o tempo em que o capital ficou indisponível para o credor e foi aproveitado pelo devedor, compensando o credor.
Especialmente no Brasil é elevado o custo do dinheiro no tempo, já que o país ocupa as mais elevadas posições no ranking de maiores taxas reais de juros no mundo (em 2017 o país ocupou a 3° colocação1), isso considerando a taxa básica de juros, a Selic, que está anos-luz distante dos juros praticados no cheque especial, por exemplo.
Assim sendo, imaginar que exista o dito “almoço grátis” ou, no nosso caso, o financiamento “sem juros”, equivale a acreditar no coelho da páscoa ou na fada do dente. O que significa, então, que o tema interessa a todos nós, sejamos ou não juristas, embora este artigo se dirija principalmente a auxiliar os profissionais de contratos a desenvolverem e interpretarem as cláusulas que tratam do tema.
Seguindo no escopo deste artigo, no entanto, vamos nos concentrar em estabelecer parâmetros possíveis e aceitáveis de contratação de juros remuneratórios. Para tanto, vamos abordar a questão em três grupos diferentes de contrato: contratos celebrados com instituições financeiras; contratos de mútuo não bancários; demais contratos não bancários.
Contratos celebrados com instituições financeiras
É uniforme, na jurisprudência brasileira2, o entendimento quanto a não aplicação das normas legais de direito civil que limitam as taxas de juros remuneratórios, aos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Nos denominados contratos bancários, salvo a excepcional existência de norma específica do Sistema Financeiro Nacional, os juros remuneratórios podem ser livremente pactuados, não havendo limitação para a taxa pactuada.
Essa pactuação pode, ainda, prever a capitalização desses juros remuneratórios (juros sobre juros), em periodicidade livremente ajustada em contrato3, sem que tal conduta caracterize cláusula abusiva de anatocismo.
Podemos concluir, deste modo, que em um contrato de mútuo (ou outro contrato que envolva concessão de crédito) celebrado com uma instituição financeira, o devedor poderá ser compelido a pagar os juros remuneratórios segundo a taxa e a capitalização pactuadas, ainda que o custo seja bem superior aos juros legais do Código Civil.
E não haveria abusividade alguma nisso?
Bem, depende. Poderá haver abusividade se os percentuais de juros aplicados em um determinado contrato se mostrarem excessivamente onerosos quando comparados à média praticada pelo próprio mercado financeiro, no mesmo período de apuração. Mas isso não tem absolutamente nenhuma relação com a taxa legal do Código Civil.
Contratos de mútuo não bancários
Uma vez que se esteja celebrando um contrato de mútuo sem a participação de instituição financeira e, tendo o credor o interesse econômico de auferir rendimento com a concessão do empréstimo, então precisaremos responder a algumas perguntas.
Em primeiro lugar, qualquer pessoa pode emprestar dinheiro e cobrar juros por isso?
A resposta é sim. Contanto que essa pessoa esteja emprestando o próprio dinheiro (e não de terceiros) e que esteja respeitando o limite legal de juros remuneratórios estatuído no artigo 591, do Código Civil.
Em segundo lugar, qual a taxa máxima de juros remuneratórios pode ser pactuada no contrato de mútuo sujeito ao Código Civil?
A resposta, neste caso, varia conforme a interpretação da lei. Isto se dá pelo fato do artigo 591 remeter ao artigo 406, ambos do Código Civil, como limite máximo da remuneração. Como há divergência de interpretação sobre o art. 406, como mencionado supra, haverá quem sustente o limite na taxa Selic e quem sustente o limite em 12% ao ano. Na prática, ambas tem sido admitidas por nossos tribunais como cláusulas válidas.
Em terceiro lugar, é possível cobrar juros capitalizados neste contrato?
A resposta é sim, desde que a capitalização seja anual, isto é, desde que os juros de um período somente sejam adicionados ao principal a cada doze meses (artigo 591).
Em resumo, posso estabelecer em um contrato entre pessoas físicas ou pessoas jurídicas não financeiras, o empréstimo de dinheiro, remunerado por juros de 12% ao ano (ou Selic), capitalizados anualmente, sem que isso infrinja o ordenamento jurídico vigente.
Demais contratos não bancários
Pode ocorrer que o contrato celebrado entre particulares não integrantes do Sistema Financeiro Nacional, possibilite ao devedor o pagamento diferido, representando na prática uma concessão de crédito pelo credor. Assim, por exemplo, em um contrato de compra e venda a prazo, se o vendedor entrega a coisa, mas não recebe imediatamente o preço, estará ele concedendo crédito ao devedor, tornando legítima a previsão contratual da incidência de juros remuneratórios sobre o preço ainda não pago.
O mesmo ocorre se em um contrato de prestação de serviços, o serviço é prestado, mas o pagamento por ele é diferido no tempo, proporcionando vantagem imediata para o tomador que poderá ser legitimamente compensada com juros.
Nesses casos o legislador não tratou especificamente, como fez com o mútuo, possibilitando duas interpretações. A primeira consistiria em se entender que também os demais contratos estariam limitados à taxa do art. 406, do Código Civil, a exemplo do mútuo; a segunda, na combinação do artigo 406, do Código Civil, com o artigo 1°, do decreto 22.626/33 (Lei da Usura), permitindo uma pactuação de juros remuneratórios de até o dobro da taxa legal. Também neste caso caberia a previsão de capitalização anual de juros, a partir da permissão conferida pela Lei da Usura.
Portanto, seria possível pactuar a venda de um automóvel ou um imóvel em 24 parcelas mensais, acrescidas de juros remuneratórios de até o dobro da taxa legal, capitalizados anualmente.
Conclusão
Concluindo, o Código Civil estabeleceu uma taxa legal de juros, passando dos antigos 6% para uma taxa fixa de 12% ao ano, ou variável, adotada a tese que vincula o art. 406 à Selic, taxa esta que pode servir tanto para a remuneração dos contratos como para a mora, mas manteve a impossibilidade de capitalização em período inferior ao anual.
Frise-se que esta conclusão não se aplica às instituições financeiras, que continuam sob a batuta do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional.
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1 Mesmo com queda da Selic, Brasil tem 3º maior juro real do mundo. Acessado em 9 de março de 2018.
2 Súmula 596 do STF
As disposições do decreto 22626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.
Súmula 382 do STJ
A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.
3 Súmula 539 do STJ
É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
Súmula 541 do STJ
A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
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*André Roberto de Souza Machado é advogado, sócio sênior de SMGA Advogados, professor de direito contratual da FGV, do Ibmec, da PUC-Rio, expositor da ENM (Escola Nacional da Magistratura) da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), dentre outros. Membro do IBDN - Instituto Brasileiro de Direito dos Negócios e Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr.