O cenário corporativo atual é um desafio para os empresários devido à complexidade dos problemas jurídicos que envolvem o direito público e o privado. O direito penal empresarial gera conflitos entre sócios, sócios e administradores e também entre administradores e o Estado.
No âmbito do direito tributário penal, há conflito de interesses entre a atuação das empresas e do Estado. Para cumprir as diretrizes constitucionais, é preciso um trabalho integrado dos diferentes profissionais da área do direito tributário e do direito penal.
O dia a dia nas empresas comprova a importância deste trabalho coletivo, que envolve os diversos setores empresariais – o jurídico empresarial e os escritórios de advocacia especializados e a integração de auditores com economistas e advogados com contadores. Esta troca é fundamental para a busca de resultados eficazes.
Tanto o direito tributário quanto o direito penal têm, historicamente, limitado as tendências de abuso e arbítrio no exercício dos poderes públicos. Ambos têm em comum, na teoria e na prática, a valorização da lei e a aplicação de uma metodologia jurídica rigorosa de interpretação.
O direito penal tributário coloca em cheque as contradições. O STF discutiu a constitucionalidade dos crimes contra a ordem tributária (lei 8.137/90), por violação ao impedimento de prisão por dívidas do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal.
No entanto, a Corte Constitucional rejeitou a alegação, e afirmou que os crimes contra a ordem tributária não representam somente dívidas que o cidadão possui com o Fisco, mas primariamente protegem valores fundamentais para a manutenção do Estado.
É sabido que o Estado Contemporâneo tem nos tributos sua fonte primária de receitas. Por esse motivo, as condutas que reduzem ou eliminam o recolhimento destes tributos, mesmo quando estas forem legítimas, devem ser combatidas e criminalizadas.
O planejamento fiscal faz uso de técnicas lícitas que promovem a economia tributária, mas estas são vistas com maus olhos pelas autoridades fiscais, e assim enquadradas, no andamento do processo administrativo tributário, como práticas evasivas – incidência da multa qualificada do art. 44, § 1º, da lei 9.430/96.
O questionamento que se faz é: cabe ao direito penal preservar o suposto interesse público coibindo condutas alinhadas aos valores constitucionais da livre-iniciativa e da autonomia privada?
As hipóteses de aplicação da legislação penal tributária no cotidiano têm aumentado devido ao avanço no cruzamento de dados de operações policiais de grande porte, da Receita Federal do Brasil (RFB), do Banco Central, das Receitas Estaduais, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de delações premiadas e acordos de leniência.
O direito penal é visto como o mecanismo mais rígido de controle do Estado, e por este motivo passou a tutelar condutas econômicas que antes lhe eram estranhas. A realidade hoje é a de uma necessidade crescente de tipificação e criminalização de condutas econômicas – que antes eram afastadas da seara penal e relegadas a outros ramos jurídicos.
Assim, a nova orientação fixada pela 3ª seção do STJ reforça a jurisprudência dos Tribunais pátrios pelo recrudescimento cada vez maior da sonegação fiscal – agora basta que não haja o recolhimento tempestivo do tributo para que seja configurado um crime contra a ordem tributária (dolo genérico), sendo desnecessário averiguar a presença da intenção (ou não) de fraude.
De fato, o que ocorre é a desvirtuação dos preceitos do direito penal mínimo, uma vez que o mero inadimplemento fiscal, desconexo de omissão ou prestação de informações falsas e de qualquer evidência de fraude, começa a ser igualmente criminalizado.
É importante ressaltar que a alteração da jurisprudência do STJ terá um impacto grande no mercado, se for mantida e seguida pelas instâncias inferiores. O empresário que, devido à crise está em sérias dificuldades financeiras, mas opta por pagar seus fornecedores e empregados, deixando de cumprir com as suas obrigações tributárias, passará a ser responsabilizado criminalmente e equiparado àquele empresário que intencionalmente ludibria a Receita Federal, que fornece informações falsas ou as omite a fim de sonegar tributos.
A carga tributária nacional altíssima é o calcanhar de Aquiles do empresário brasileiro. A saída encontrada por muitos é um planejamento financeiro rigoroso, para que este custo seja incorporado.
Esta dificuldade é refletida pelos altos débitos tributários nas três esferas federativas. Sobreviver diante da crise econômica, aliada à voracidade arrecadatória do Fisco, não é uma tarefa fácil para o empresário, que encontra cada vez mais dificuldades em permanecer no mercado. A criminalização das condutas empresariais aqui já citadas só reforça este cenário.
O Direito Penal é, segundo o princípio da intervenção mínima, conjuntamente com o da subsidiariedade, a ultima ratio à proteção dos bens jurídicos que tutelem lesões efetivamente gravosas, ou seja, que tenham uma extrema relevância para os cidadãos e para a coletividade.
Este direito só pode ser usado de maneira secundária, uma vez que outras medidas sancionatórias menos danosas devem precedê-lo. O Direito Penal, portanto, deve ser encarado como um remédio extremo, somente podendo ser utilizado quando todos os outros se mostraram ineficazes.
A decisão do STJ abriu um precedente favorável para os órgãos de persecução penal e de aplicabilidade imediata por parte das instâncias judiciais inferiores. Ainda assim, esta decisão pode ser revista pelo Supremo.
Aos empresários cabe aguardar a decisão final do STF sobre a matéria, uma vez que o entendimento do STJ pode ser alterado, em conformidade com os preceitos do direito penal mínimo e o postulado da legalidade penal.
Caso o STF mantenha o precedente, estará apoiando a criminalização do mero inadimplemento fiscal e o uso do direito penal pelo Estado como mecanismo de arrecadação, o que é, sem dúvida, um equívoco que terá graves consequências para as empresas.
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*Anderson Albuquerque é advogado do escritório Albuquerque & Alvarenga.