Em 23/10/18, a RFB publicou a solução de consulta 13/18, causando uma enorme agitação no cenário tributário ao firmar orientação aos auditores fiscais de que, ao dar cumprimento as diversas decisões judiciais obtidas pelas empresas determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, os auditores deveriam excluir somente o montante do ICMS pago pela empresa, e não o ICMS destacado na nota fiscal de venda.
Entendemos que a referida solução de consulta vai de encontro ao entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE 574.706 em sede de repercussão geral, uma vez que o STF foi explícito ao determinar que todo o ICMS (e não somente o pago) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins, conforme destacamos do voto da ministra relatora Carmen Lúcia.
"Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins."
Ou seja, como todo o montante do ICMS destacado na nota fiscal, e não somente a parcela do ICMS pago, acaba por compor indevidamente o conceito de faturamento, entendemos que a decisão do STF foi no sentido de retirar todo o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/Cofins.
Em linha com nosso posicionamento, um dia após a publicação do posicionamento da RFB, o Tribunal Regional da 4ª Região julgou processo versando sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, consignando expressamente que o montante a ser excluído corresponde ao ICMS destacado na nota fiscal, como destaca o trecho do voto cujo teor transcrevemos:
2.2. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins
Ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, o STF assentou o entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".
O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este STF. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da lei 9.718/98 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. (RE 574706, relator(a): min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/17, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/9/17 PUBLIC 2/10/17)
Por outro lado, pendia de análise pela Corte Especial desta corte o incidente de arguição de inconstitucionalidade 5051557-64.2015.404.0000, suscitado em face das alterações promovidas na legislação de regência do PIS/Cofins pela lei 12.973/14 (artigo 3º, caput, da lei 9.718/98, artigo 1º, § 1º, da lei 10.637/02 e artigo 1º, § 1º, da lei 10.833/03).
No julgamento da mencionada arguição de inconstitucionalidade, realizado na sessão de 27/7/18, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da medida provisória 627/13 na lei 12.973/14, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da lei 9.718/98, artigo 1º, § 1º, da lei 10.637/02 e artigo 1º, § 1º, da lei 10.833/03), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova".
Portanto, em face do decidido pela Corte Especial e considerando o comando insculpido no art. 926 do CPC - segundo o qual os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente -, o entendimento assentado pelo STF no tema 69 deve ser aplicado inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela lei 12.973/14.
Assim, impõe-se autorizar à parte autora a exclusão da base de cálculo do PIS/Cofins do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar os valores indevidamente pagos.
(Processo 5012467-56.2015.4.04.7208; TRF4; desembargador relator Alexandre Rossato da Silva Ávila; Sessão de julgamento realizada em 24/10/18)
Diante deste cenário, entendemos que as empresas que já possuem decisões (em qualquer instância) determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins podem optar por impetrar mandado de segurança com o intuito de afastar a aplicação da solução de consulta 13/18, preservando o creditamento baseado sobre todo o ICMS destacado na nota fiscal de venda (e não somente sobre o ICMS pago), seguindo os ditames firmados pelo STF ao julgar o RE 574.706.
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